最高法院一○○年度台非字第一七四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第一七四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

鄭尊宇

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十九年十月十九日第一審確定判決（九十九年度訴更㈠字第六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第二三０八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢。二、本件經查被告鄭尊宇前於民國九十三年中旬某日至同年九月十三日間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台南地方法院於九十三年十二月二十九日，以九十三年度簡上字第二三九號判決，判處有期徒刑十月確定（下稱前案），於九十五年三月三十一日執行完畢，翌日出監。嗣於一００年二月十一日，經台灣台南地方法院以一００年度聲減字第四號裁定，減為有期徒刑五月，並與被告於八十八年間起所犯，經最高法院以九十七年度台上字第九三六號判處有期徒刑八年確定之毒品危害防制條例案件（下稱後案），定應執行刑為有期徒刑八年四月確定。上開案件經台灣台南地方法院檢察署檢察官，以一００年度執減更午字第二一號指揮執行，刑期自九十七年十月五日起至一０五年三月十四日止，有該指揮書、台灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表及上開裁定書等可稽。揆之首揭說明，被告所犯前案，形式上雖於九十五年三月三十一日執行完畢，惟嗣因再與後案合併定應執行刑，而於一０五年三月十四日始能執行完畢，前案已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為於九十五年三月三十一日已執行完畢，而本案被告之犯罪日期為九十七年七月二十三日上午十一時十七分許，被告尚未執行完畢，自不構成累犯，詎原判決不察，誤為累犯，依累犯論處並加重其刑，其判決自屬違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂「執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。本件被告鄭尊宇所犯前案於九十五年三月三十一日執行完畢，翌日期滿出監，嗣於一００年二月十一日經台灣台南地方法院以一００年度聲減字第四號裁定，減為有期徒刑五月；並與後案定應執行刑為有期徒刑八年四月確定。嗣經台灣台南地方法院檢察署檢察官以一００年度執減更午字第二一號指揮執行，刑期自九十七年十月五日起至一０五年三月十四日止，有被告刑案資料查註紀錄表及上開裁定書可稽。是被告於九十七年七月二十三日上午十一時十七分許犯本件共同販賣第一級毒品罪時，前案刑事判決之有期徒刑五月實質上並未執行完畢；依首揭法條規定，不能論以累犯。原審未察，遽認被告符合累犯之要件而加重其刑（處有期徒刑七年十月），自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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