最高法院一○○年度台非字第二三五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第二三五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

王耀德

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十八年十月十六日第一審確定判決（九十八年度訴字第二八七０號；起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度毒偵字第四五三七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行滿期，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六０號判決參照）。二、查被告即受刑人王耀德前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院九十五年度簡字第四一六七號判決判處有期徒刑五月確定；又因施用毒品案件，經同法院九十六年度訴字第一０三四號判決判處有期徒刑八月、五月，應執行有期徒刑十一月確定。上開各罪再經同法院以九十六年度聲減字第五八二０號裁定減刑為有期徒刑二月十五日、四月、二月十五日，並定應執行刑為有期徒刑八月，雖於九十七年七月二十七日縮刑期滿執行完畢。惟被告於九十六年二月二日另犯販賣第一級毒品罪，又經台灣高等法院九十九年度上更㈡字第四二三號判決判處有期徒刑四年六月，於一００年一月三日確定。復經台灣高等法院一００年度聲字第一一六九號裁定將該販賣第一級毒品案與前開先執行之兩件施用毒品案，再定應執行刑為有期徒刑五年二月（尚未執行完畢），有上開裁定、台灣板橋地方法院檢察署一００年執更字第一三五五號執行指揮書及全國刑案資料查註表在卷可稽。揆諸上開說明，被告先前已執行之兩件施用毒品案部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。本件原判決認定被告於九十八年四月十八、十九日犯下施用毒品案時，應不構成累犯。原判決未依職權查明，逕認被告之上開兩件施用毒品案，已於九十七年七月二十七日執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按：刑法第四十七條第一項規定之累犯，必須已受所宣告之有期徒刑執行完畢；或所宣告之無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免之後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在裁定前，已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件被告王耀德先後犯施用毒品三罪，經分別判處有期徒刑五月、八月、五月確定，嗣經依法減刑為二月又十五日、四月、二月又十五日，三罪合併定應執行有期徒刑八月，原於民國九十七年七月二十七日執行完畢；然因於上揭三罪判決確定前，另犯販賣第一級毒品罪，由台灣高等法院以九十九年度上更㈡字第四二三號判決判處有期徒刑四年六月確定。以上四罪合於數罪併罰應合併定其應執行刑之規定，同法院依檢察官之聲請，以一００年度聲字第一一六九號裁定，定應執行有期徒刑五年二月確定，扣除原先已執行之八月刑期，尚應執行有期徒刑四年六月，而因接續他案執行，刑期應自一百十四年三月二十五日起算，執行完畢日期為一百十八年九月二十四日，有台灣板橋地方法院檢察署一００年執更午字第一三五五號執行指揮書及被告刑案資料查註紀錄表暨各該裁定在卷可稽。則被告於九十八年四月十八、十九日犯本件想像競合犯施用第一級及第二級毒品罪之時，難認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再犯，不符合累犯成立要件。原審未察，乃竟依檢察官起訴書所求論以累犯，揆諸前揭說明，並非適法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於累犯及主刑部分予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條、第五十五條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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