最高法院一○一年度台上字第二一三八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二一三八號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

劉良德

上訴人

林卿筎 （ 被告 ）

選任辯護人

楊雪貞律師

上訴人

曾正忠

（ 被 告 ）

　　　　　　蔡明杰

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年二月一日第二審判決（一○○年度上訴字第一六九六號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第三四八六三號、一○○年度偵字第五一四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（即原判決附表二編號九所示上訴人劉良德、林卿筎共同販賣第一級毒品）部分

一、本部分原判決認定：劉良德曾犯毒品危害防制條例罪，經法院判處有期徒刑十月確定，於民國九十八年三月二十二日執行完畢；林卿筎亦犯同罪及贓物、偽造文書等罪，經法院判刑確定，嗣依中華民國九十六年罪犯減刑條例分別減為有期徒刑一月、二月又十五日、一月又十五日和四月，並合併定應執行刑為有期徒刑八月確定，於九十七年二月十日執行完畢，均明知海洛因屬政府列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍共同意圖營利，出於犯意聯絡，於九十九年十一月三日二十時二十三分許，使用0000000000號行動電話之李坤輝，與持用0000000000號行動電話之劉良德聯繫，欲購買毒品，劉良德即以其上揭電話和持用0000000000號行動電話之林卿筎聯繫交貨，林卿筎旋依示前往高雄市○○區○○路八九一號「愛的世界童裝店」對面小巷內，以新台幣（下同）五百元為對價，販賣海洛因一小包給李坤輝，並收取該款，林卿筎因此獲得劉良德免費提供海洛因而施用之利益等情。主要係依憑劉良德迭在警詢、偵查及歷審中，再三供承確有於上揭時間，經由行動電話通聯，完成交易，販售海洛因給李坤輝，收得五百元；林卿筎迭在警詢、偵查和歷審時，咸直言確依劉良德電話指示，將海洛因交給李坤輝，因此可以獲得劉良德免費提供毒品施用之自白；李坤輝迭在警詢與偵查中，堅稱打電話給劉良德，談定五百元之海洛因交易，果由林卿筎送來並收款之證言；顯示李坤輝以「51」為暗語，洽購一包五百元；劉良德以「一份五分鐘」為暗語，指示林卿筎販售一包五百元，並說明交易地點，買方係「橋頭那個老的」、「眉毛有那個的」、「穿紅的」各相關行動電話監聽紀錄（含譯文）；扣案如原判決附表三編號七所示二包海洛因；鑑定確認屬管制第一級毒品之鑑定書；勘驗李坤輝之警詢及偵訊錄音光碟，發現確如李坤輝所言，意識清醒，未受不正取供，足見可信等情況證據資料，堪以相互佐證。對於劉良德所為純係單獨犯罪，雖叫林卿筎去交貨，卻未要求收款，林卿筎不知內情；林卿筎所為祇是幫忙送貨，並非共同販毒各云云之辯解，則以所辯各節，非但與李坤輝之一手交錢、一手交貨證言不合，亦和上揭通訊監察錄得之交談內容齟齬，況且縱然係出於幫助之意思，因所從事之交付毒品作為，屬販賣毒品犯罪構成要件內之實行行為，仍難解免共同正犯罪責，是皆無可採。並指出：交易毒品，罪責甚重，查緝頗嚴，劉良德自陳與李坤輝「不熟」，當無免費提供或任允賒欠之理，林卿筎供承依示跑腿送貨，可獲回饋少量毒品施用，應有利潤，該當販賣行為概念；李坤輝在審理中，雖有部分翻供，經檢察官提示先前筆錄及通聯紀錄等鐵證予以究詰，終復吐實，直言先前所陳無訛，是嗣後翻異附和劉良德、林卿筎者，不足憑為有利於該二人認定之依據。核劉良德、林卿筎之行為，皆應成立毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；而持有毒品之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪；其等彼此間具有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯；因各有如前述之犯罪判刑執行完畢情形，五年以內故意再犯此部分之罪，均屬累犯，法定本刑死刑、無期徒刑部分雖不得加重，但併科罰金刑部分，應依法加重其刑；衡酌其等販售數量不大，迥非大盤毒梟可比，有情輕法重、尚可憫恕之情，允宜依刑法第五十九條規定減輕其刑，並與前揭累犯，依先加後減之例處理。第一審將無從證明扣案多支手機，係搭配前揭行動電話門號使用，逕予一併諭知沒收，尚嫌未洽，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條之規定，並審酌販售毒品危害國人身心健康、民族健全發展之嚴重程度，為牟利而犯禁之動機，實際交易之規模等各情，量處劉良德有期徒刑十六年六月；林卿筎有期徒刑十六年四月，扣案之查獲毒品海洛因二包（驗餘淨重合計○．六○公克）沒收銷燬，未扣案之販毒所得五百元沒收。經核其採證認事用法，除後述部分外，原無不合。

二、劉良德上訴意旨略稱：伊自始至終對於此部分販毒給李坤輝之事，皆坦承犯罪，縱然未供出共同正犯，何以即不該當自白？

林卿筎上訴意旨略謂：伊係因以女人原始本錢之肉體，換得劉良德提供毒品給伊施用，無關代勞送交毒品給李坤輝，先前羞於啟齒，致原審誤認伊送貨有好處，其實伊係在不知詳細內情下，基於幫忙而代勞，既乏共同犯意，更未經手金錢，李坤輝付款之說，實前後不一，毫無可信，伊之行為，自僅該當轉讓毒品罪名，原審以共同販賣第一級毒品之重罪論擬，顯有違誤；退一步言，伊在偵、審中對於送交毒品給李坤輝一情，均自白不諱，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減刑，並非適法各等語。

三、本院按：法律上所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告，對於其過往之所作所為，而符合於構成犯罪要件之基本的社會事實之陳述，重點在於事實之供認，而非法律之評價，蓋因後者屬執法人員之職責，不應歸由行為人負擔。是行為人對於犯罪之基本社會事實，無論為主動說出或被動回答，亦不管係全部吐實或主要部分供明而保留不影響犯罪成立之部分真相，既然已經有助於重要關鍵事實之釐清，當即已足，且縱然復提出責任或違法阻卻事由之主張或抗辯，仍不失為自白。又行為人雖係出於幫助犯罪之意思，而所分擔之部分，屬於犯罪構成要件以內之行為者，仍然應成立刑法第二十八條之共同正犯，而非同法第三十條第一項之幫助犯。再毒品危害防制條例第十七條第一項及第二項，固皆有減免其刑之規定，但前者係就供出共同正犯等情；後者則就自白犯罪之情形，分別設計規範，立法趣旨一在追查其他相關人員，一在節約司法資源，自不應予以混淆。以販賣毒品為例，具體以言，倘在偵、審中均供承自己犯罪，縱然未將共同正犯供出，不符合上揭第一項要件，但既不失已經自白，仍有上揭第二項之適用；若供承幫助送交毒品給買方一情，當認已經符合自白共同犯罪之要件，所辯未代收價款，既於共同販賣毒品罪之成立不生影響，自同有上揭第二項寬典之適用。易言之，未全部供出實情，祇屬減刑幅度大小問題，並非能否減刑之考量標準。原判決關於林卿筎參與交付海洛因給李坤輝，應成立共同販賣第一級毒品罪一節，所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各證據資料在案可稽，業如前述，並不違背經驗法則、論理法則，且事證堪謂已明。其此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指為違法，且猶為單純之事實爭議，尚難認為有理由。惟原判決理由欄肆－二內，所載：劉良德在偵查中，僅供承「自行前往販賣」（審判中始自白「共同」販賣）；林卿筎祇承認送交毒品，而否認出於販賣之故意，且未收款之「主要犯罪事實」，均不能適用毒品危害防制條例第十七條第二項予以減刑乙節，顯然誤會自白之法律上意義與適用情形，無從逕予維持，應認劉良德及林卿筎關於自白減刑適用之此部分上訴有理由。因其違背法令情形，尚不影響於事實之認定，本院可據為裁判。爰將原判決關於此部分予以撤銷，適用此條、項之減刑寬典，且以劉良德、林卿筎此部分犯罪情節，雖依上揭自白減刑，然縱處最低刑度猶嫌過重，是亦如原判決所述同一理由，適用刑法第五十九條規定，酌予遞減其刑，改判如主文第二項所示之刑，扣案之第一級毒品海洛因二包（驗餘合計淨重○，六○公克），係查獲之毒品，應沒收銷燬之（原判決事實欄誤植為驗餘淨重一九．三七公克，應予更正）；未扣案之五百元，係共同販賣毒品之犯罪所得財物，亦應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償，以資適法。

貳、上訴駁回（即檢察官與上訴人曾正忠及蔡明杰）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

一、檢察官僅就原判決附表二編號四所示劉良德共同販賣第一級毒品部分上訴，其意旨略謂：此部分之共同正犯實係劉良德和案外人劉冠坊，已經檢察官另案傳喚各相關人員查明，並據以起訴，劉冠坊亦經第一審另案判刑，足見原判決認定劉良德與劉宗益（按係劉冠坊之弟）共犯一節，即非正確，諭知販賣毒品所得一千元，應對劉良德、劉宗益連帶沒收或以其等財產抵償，同非適法云云。惟查：此部分上訴意旨縱然非虛，就劉良德個人應負之刑責及所受刑罰，無何解免或變更，自可認為於原判決此部分之結果，顯然不生影響。參照刑事訴訟法第三百八十條規定法理，該上訴意旨非屬適法之第三審上訴理由。依上說明，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、曾正忠上訴意旨略稱：㈠、劉良德未曾以證人身分具結、供證，所述無證據能力，則原判決僅憑曾正忠之自白，作為認定曾正忠和劉良德共同犯販賣第一級毒品重罪之唯一依據，實違證據法則。㈡、縱然曾正忠確有參與販毒，但數量祇有一小包，價值僅一千元，量處有期徒刑十二年二月，相較於販售三千元之蔡明杰或累犯之劉良德，分別為有期徒刑十二年四月、十二年六月而言，顯然不符合比例原則云云。惟查：劉良德在偵查中，就關於如何與曾正忠共同販賣毒品之事，先後於九十九年十二月二十二日及一○○年二月九日，皆踐行證人具結供證之程序，曾正忠對此項審判外陳述之證據能力或證明力，悉無何爭議，原審乃依憑曾正忠之自白、劉良德與買方黃子延之證言、相關之各行動電話通訊監察紀錄（含譯文）、劉良德遭搜扣之海洛因及鑑定書等證據資料，認為曾正忠之自白符合事實。所謂劉良德未具結、僅憑曾正忠自白為唯一依據認定犯罪云者，顯與卷內訴訟資料不相適合。至於曾正忠所犯販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑或無期徒刑，原審適用毒品危害防制條例第十七條第二項偵、審中均自白減刑，及刑法第五十九條法重情輕、犯情可憫之規定遞予減輕其刑，再以曾正忠個人之責任作為基礎，審酌販售第一級毒品，殘害他人身心不淺，對國家民族健全發展有莫大損害，竟為謀圖暴利而犯禁，顧念所售數量不多、金額非鉅，乃量處有期徒刑十二年二月。客觀上難謂有濫權或違法、失當情形。曾正忠任憑主觀指存違法，核非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

三、蔡明杰上訴意旨略為：蔡明杰之毒品，係得自於案外人李雅芳，此人現在已經另案起訴，蔡明杰並出庭為證，可見應歸功於蔡明杰在本件偵查之初，指出毒品來源，始克破獲。雖然原判決適用刑法第五十九條規定減輕蔡明杰刑責，但既未詳查上情，並給予毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源之減刑寬典，仍非正確云云。惟查：蔡明杰係經警員持檢察官簽發之拘票及法官核發之搜索票，在劉良德承租之處，拘得蔡明杰，並當場搜獲其等分別持有原判決附表三所示毒品等物；警詢之初，警員依據先前監聽其等行動電話通聯情形，詢問李雅芳在其等人員間扮演如何角色，蔡明杰祇言：「不知道」，迨劉良德及一起遭逮之陳志強於同次警詢時，供出李雅芳係伊等毒品之來源後，蔡明杰才在其後檢察官複訊時，同聲供述，有警局移送書和各相關筆錄在案可稽，足見在蔡明杰供出毒品來自李雅芳之前，警方已先行掌握情資，蔡明杰在各事實審審理中，亦無此辯，竟在法律審之本院提出上揭主張，顯非確實依據卷內訴訟資料而為，殊難認為符合上訴第三審之法定形式要件。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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