最高法院一○一年度台上字第二五八八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二五八八號

上訴人

黃崇恩

選任辯護人

陳祥彬律師

上訴人

楊振鼎

選任辯護人

曹大誠律師

上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年三月六日第二審更審判決（一００年度上更㈡字第三三八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一四二二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃崇恩、楊振鼎上訴意旨略稱：依楊振鼎於警詢、偵查中之供述，足見其事先有可能不知強盜之事，其係基於朋友情誼，始陪同黃崇恩、李昀易前往現場，且係於渠等所為犯行終了後，始知渠等係犯強盜罪，楊振鼎所述上開情節亦核與黃崇恩於警詢、偵查及第一審時供述之情形相符。原判決棄此證據不論，僅以楊振鼎事前已知悉李昀易、黃崇恩有犯罪之企圖，仍與渠等同往，卻刻意忽視楊振鼎曾一再勸阻及無共同謀議之事實，率認楊振鼎事先即有參與謀議，並分擔犯罪行為，自有理由不備之違法。又楊振鼎當時係恐發生危險，乃告訴黃崇恩、李昀易槍枝不要上膛，原判決竟以楊振鼎曾告知上情，即認其已變更心意，而與李昀易、黃崇恩有共同強盜之犯意聯絡，亦有違背論理法則，蓋以楊振鼎曾極力勸阻李昀易行搶，可見主觀上對犯本案已持反對意見，自不可能再與李昀易商討行搶細節而共犯強盜罪。再者，倘如原判決所認定，楊振鼎係在竹圍釣蝦場時即與李昀易、黃崇恩共同謀議行搶，何以楊振鼎於車行途中仍一再勸阻李昀易，何以楊振鼎遲至車上方知李昀易持有槍械？此顯與一般共同謀議之犯罪情狀不符，乃原判決一方面認定楊振鼎在竹圍釣蝦場時即與黃崇恩等人有共同犯罪之謀議，另一方面卻認楊振鼎對於犯罪計畫並不完全清楚（到車上方知道李昀易持有槍械），顯屬可議，亦有理由矛盾之違誤。另依卷證資料可知，楊振鼎自始至終均未參與強盜罪構成要件之實行，也未與黃崇恩等人有犯罪謀議，且其犯後並未取得任何財物，益證楊振鼎並未參與本案，自不能算入結夥強盜之人數內。縱認楊振鼎事先與黃崇恩等人有共同謀議，但並未與黃崇恩等人在場共同實行犯罪；雖其事後有代為保管、藏放槍枝，但此亦非強盜罪之構成要件行為；即認楊振鼎曾開車在旁等候，而犯有幫助強盜罪，亦不得算入結夥人數內。原判決認黃崇恩、楊振鼎係犯結夥三人以上之加重強盜罪，亦有適用法則不當之疏誤。黃崇恩上訴意旨另補稱：㈠、原判決撤銷第一審所為未經許可持有改造手槍及加重強盜之數罪併罰判決，改依想像競合犯規定，從一重論以加重強盜罪，雖與第一審判決適用法條有所不同，惟二判決所認定之犯罪事實均相同，原判決撤銷第一審判決後，竟改量處黃崇恩有期徒刑十二年，較第一審判決就加重強盜罪部分所量處之有期徒刑九年為重，本案在檢察官未上訴之情形下，原判決量處較重之刑，已違背刑事訴訟法第三百七十條之不利益變更禁止規定。又原判決既認黃崇恩所犯上開二罪有想像競合犯之關係，自應對於此單一犯罪行為為單一之評價，惟實質上卻將第一審判決就未經許可持有改造手槍部分所量處之刑（有期徒刑四年）強行加入加重強盜罪內，而論處黃崇恩有期徒刑十二年，顯已違反一行為一評價之原則，亦有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決既已認定黃崇恩強盜所得之物包含第二級毒品甲基安非他命四包，而甲基安非他命又屬違禁物，原判決竟以此違禁物非黃崇恩所有，而未為沒收諭知，亦有適用法則不當之違法等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定黃崇恩、楊振鼎有其事實欄所載犯行，係依憑黃崇恩於警詢、偵查、第一審與原審之自白，楊振鼎於第一審之自白，證人徐文志（即被害人）、林明潔、沈錦美（上開二人為目擊證人）於偵查中之證詞，以及卷附內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書（刑鑑字第０九八０一四三二八九、0000000000號）與槍彈照片、台北市政府警察局大同分局現場勘察採證照片與採證報告，暨扣案具殺傷力之半自動改造手槍一支與非制式子彈一顆、不具殺傷力之空氣槍一支（含彈匣一個）、塑膠彈丸四顆、小型鋼瓶一瓶、不具殺傷力之非制式子彈三顆、第二級毒品甲基安非他命四包等證據資料，予以綜合判斷，認黃崇恩、楊振鼎犯行堪以認定。並指駁、說明黃崇恩辯稱：伊不是結夥三人強盜，楊振鼎從頭到尾均不知情，亦未參與云云，被告楊振鼎否認犯罪，辯稱：伊只知道李昀易要去處理事情，並不知道他們當時要去強盜云云，均係卸責飾詞，並無足取；黃崇恩於原審時證稱：楊振鼎並不知情云云，為事後卸責及迴護之詞，不足憑採；黃崇恩、楊振鼎及李昀易等人就本案強盜犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等由甚詳。又以核黃崇恩、楊振鼎所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪及刑法第三百三十條第一項之結夥攜帶兇器強盜罪，依刑法第五十五條想像競合犯規定，從一重依結夥攜帶兇器強盜罪論處，黃崇恩並依刑法第四十七條第一項之累犯規定，加重其刑後，酌情各量處黃崇恩、楊振鼎有期徒刑十二年、八年六月，併為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止之法則，其所謂不利益，應從第一審及第二審判決所宣告主文之刑（刑名及刑度）形式上比較外，尚須總體綜合觀察，將二判決對應比較，凡使被告之自由、財產、名譽等受較大損害者，即有實質上之不利益。

本件第一審判決與原判決所認定之犯罪事實均相同（即結夥攜帶具有殺傷力之改造手槍及子彈，強盜徐文志之財物），第一審判決認黃崇恩所犯共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及結夥攜帶兇器強盜罪間，係數罪併罰之關係，就主刑部分各量處有期徒刑四年，併科罰金新台幣（下同）十萬元及有期徒刑九年，二者合計之主刑為有期徒刑十三年，併科罰金十萬元；原判決則以上開二罪有想像競合犯關係，應從一重論以結夥攜帶兇器強盜罪，量處有期徒刑十二年。就相同之犯罪事實，原判決所量處之刑度並未較重於第一審判決，上訴意旨指摘原判決違反不利益變更禁止規定，自屬無據。㈡、刑法第三十八條第二項規定：違禁物不問屬於犯人與否，沒收之；毒品危害防制條例第十八條前段規定：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決或免刑判決時，案內之違禁物或查獲之毒品，不問檢察官有無聲請宣告沒收，依主刑與從刑不可分之原則，法院即應依法宣告沒收，惟該從刑既係附隨於主刑，若本案扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，該扣押之違禁物或查獲之毒品即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收。本案雖扣得黃崇恩強盜自徐文志之第二級毒品甲基安非他命四包，該四包毒品雖係違禁物，但係黃崇恩等人犯強盜罪時所取得之物，與黃崇恩等人所犯之強盜罪，並無主刑或從刑之關係，原判決未予宣告沒收，亦無上訴意旨所指摘適用法則不當之違法情形。㈢、共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決以楊振鼎最晚於與黃崇恩、李昀易在竹圍釣蝦場見面時，即知悉李昀易計畫強盜藥頭徐文志，並於勸告無效後，基於朋友義氣出面相挺，嗣於李昀易、黃崇恩強盜徐文志之際，楊振鼎雖未下車親自實行強盜行為，惟仍按計畫在駕駛座待命，引擎未熄火隨時準備開車接應黃崇恩、李昀易駛離現場，且於黃崇恩強盜得手後，駕車載黃崇恩逃逸，並於事後保管、寄藏作案用之槍枝，顯係與李昀易、黃崇恩共同分工以達到強盜之目的，已屬參與犯罪，非屬單純之同謀共同正犯或幫助犯，黃崇恩、楊振鼎該當結夥攜帶兇器強盜罪等情。業已依據證據調查之結果，詳加論斷，自不容任意指摘為違法。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執前詞指摘楊振鼎並未在場參與強盜犯行，不得計入結夥之人數內云云，亦非合法上訴第三審之理由。至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其二人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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