最高法院一○一年度台上字第四六三九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四六三九號

上訴人

苑汝琦

選任辯護人

許卓敏律師

選任辯護人

邱群傑律師

選任辯護人

賴志凱律師

上訴人

RICKY SHU.

上訴人

邱亦龍

上列一人選任辯護人

張啟聰律師

上訴人

陳榮順 男民國○○年○○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住新北市鶯歌區○○○路○段49號

（在押）

陳鄭麗月　女民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住新北市三重區○○○路172號5樓

共 同選 任

辯　護　人　杜冠民律師

上　訴　人　紀安禧　男民國○○年○月○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台中市○○區○○路2段233號

選任辯護人　賴彌鼎律師

盧永盛律師

上　訴　人　鄭開元　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台北市○○區○○路166巷10弄17號

選任辯護人　孫治平律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年二月二日及同年四月十七日第二審判決（一００年度上重訴字第四二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第九一二０、九五二二、九五二三、九七０五、一０三四九、一一六四三號），提起上訴，本院部分判決如下：

主文

理由

甲、關於苑汝琦、RICKY SHU、陳榮順所犯如原審民國101年2月2日判決（下稱原審甲判決）除後述乙以外之部分，及邱亦龍、陳鄭麗月、紀安禧、鄭開元部分：

壹、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、本件原審經審理結果，認為上訴人苑汝琦、RICKY SHU 有如原審甲判決事實欄二之（一）、（二）所載共同以一行為私運第一級毒品古柯鹼入境台灣販賣予陳榮順二次（即第一、二次運輸販毒行為），上訴人邱亦龍則係基於幫助之犯意，幫助苑汝琦、RICKY SHU 為第一、二次運輸販毒之犯行；上訴人陳榮順有如前述事實欄二之（一）、（二）所載販賣古柯鹼予紀安禧二次（至陳榮順對於前揭事實欄二之（三）所載販賣古柯鹼未遂一次之上訴即後述乙部分，本院另行審結）、事實欄三所載販賣古柯鹼予紀安禧十八次，事實欄四即原審甲判決附表三編號1 所載一行為販賣古柯鹼及第二級毒品大麻予邱亦龍一次、同附表編號2 所載一行為販賣古柯鹼、大麻及第四級毒品安定予邱亦龍一次、同附表編號3 所載販賣古柯鹼予邱亦龍三十八次，事實欄五所載持有第二級毒品MDMA純質淨重二十公克以上；上訴人陳鄭麗月有如原審101年4月17日判決（下稱原審乙判決）事實欄一所載與其夫陳榮順（陳榮順此部分未據起訴）共同販賣古柯鹼予紀安禧、鄭開元及陳瀅蓉一次；上訴人紀安禧、鄭開元有如該事實欄一所載與正犯陳瀅蓉（經原審維持第一審所為科刑之判決，並宣告緩刑五年確定）共同持有古柯鹼純質淨重十公克以上等犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於苑汝琦、 RICKYSHU 第一、二次共同運輸販毒犯販賣第一級毒品二罪，陳榮順所犯如原審甲判決事實欄二之（一）、（二）及事實欄四（即原審甲判決附表三編號1、2）部分暨邱亦龍、陳鄭麗月部分之科刑判決，改判就苑汝琦、RICKY SHU 、邱亦龍部分均依想像競合犯規定，從一重論苑汝琦以如原審甲判決附表五編號4、5所示之罪（即共同販賣第一級毒品二罪），處如各該編號「應科處之罪刑」欄所示之刑；論RICKY SHU 以如原審甲判決附表五編號1、2所示之罪（即共同販賣第一級毒品二罪），處如各該編號「應科處之罪刑」欄所示之刑；論邱亦龍以如原審甲判決附表五編號7、8所示之罪（即幫助販賣第一級毒品二罪），均累犯，處如各該編號「應科處之罪刑」欄所示之刑，並就主刑部分定應執行刑有期徒刑十二年；論陳榮順以如原審甲判決附表五編號9、10、13、14 所示之罪（即同附表編號9 、10、13、14販賣第一級毒品四罪〈編號13部分想像競合犯販賣第二級毒品罪；編號14部分想像競合犯販賣第二、三、四級毒品罪〉）；論陳鄭麗月以共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑二十年，並為相關從刑之諭知。另維持第一審關於論陳榮順以如原審甲判決附表五編號12、15、16所示之罪（即編號12、15販賣第一級毒品五十六罪，編號16持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪），處如各該編號「應科處之罪刑」欄所示之刑；均論紀安禧、鄭開元以共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，依序處有期徒刑一年六月、一年二月，併均為相關從刑宣告部分之判決，駁回陳榮順該部分及紀安禧、鄭開元在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於苑汝琦、RICKY SHU 、邱亦龍、陳榮順、陳鄭麗月、紀安禧、鄭開元否認犯行部分之供詞及其等所辯各節認非可採，亦詳加指駁。

叁、上訴意旨：

一、苑汝琦此部分上訴意旨略稱：（一）、關於第一次運輸販毒部分，原審適用刑法第六十二條前段（自首）、毒品危害防制條例第十七條第一項及同條第二項等規定，共有三次減輕事由。又販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑。死刑部分，經第一次減輕，為無期徒刑，第二次減則為二十年以下十五年以上有期徒刑，第三次再減其二之一，為有期徒刑十年以下七年六月以上；法定刑為無期徒刑部分，第一次減為二十年以下十五年以上有期徒刑，再遞減二次，每次各減二分之一，則為五年以下三年九月以上有期徒刑，原審卻量處有期徒刑十二年，自有適用法則不當之違法。（二）、RICKY SHU 對於第一次運輸毒品，所收受之價金，其於偵訊時先稱：向苑汝琦收取美金五千元；嗣於第一審則陳稱：收取美金四萬元；其後於第一審改稱：收取美金四萬五千元云云。原審遽憑RICKY SHU 有瑕疵之證詞，認定苑汝琦交付美金四萬五千元予RICKY SHU ，未說明何以採其部分之證言，有理由不備之違誤。（三）、原審甲判決就第二次運輸販毒部分，既認警方已得知毒品來源為RICKY SHU ，雖查獲陳榮順，仍認苑汝琦不得依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑，有證據上理由矛盾之違法。（四）、原審關於苑汝琦第一、二次運輸販毒部分，於量刑時僅就販賣、運輸毒品之一般情況而為說明，並未就苑汝琦本身或本件具體之犯罪情狀而為審酌，違背刑法第五十七條規定，已有適用法則不當之違法。且就第二次運輸販毒部分，對實行運輸毒品之正犯RICKY SHU 量處有期徒刑十七年，卻對苑汝琦量處有期徒刑十八年，顯輕重失衡，亦違背比例原則及罪刑相當原則等詞。

二、RICKY SHU 此部分上訴意旨略稱：（一）、98年11月18日第一次運輸毒品來台部分，RICKY SHU 係受苑汝琦之威脅而運毒，苑汝琦藉由幫派之力量，對RICKY SHU 施加將對他家人不利之預告，以逼迫他為伊攜帶毒品返台。且因 RICKY SHU係首次運毒，苑汝琦亦一同搭機返台，僅座位分開，此經由調查入境紀錄及航班資料即明。原審就上開有利於RICKY SHU 之證據未予調查，又未說明其理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。（二）、苑汝琦與RICKY SHU 於警詢、偵訊、審理中之供述，就第一、二次運毒過程是否有交付定金予RICKY SHU ，金額多少等事項，尚有出入。原審逕援引第一審判決所認定之事實，未予重新調查，亦未說明其認定之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。（三）、原審認定RICKY SHU 第二次運毒時，係以美金三萬五千元販入一公斤古柯鹼，再由苑汝琦交付美金三萬八千元予RICKY SHU 等情。然以台灣至美國經濟艙來回機票約美金三千五百元計算，則該次運毒扣除購買毒品及機票之成本，RICKY SHU 不僅未受利益，尚須補貼，已與經驗法則有違。又原審所依憑之通訊監察譯文與SKYPE （網路免費通話工具）譯文，係在第二次及第三次運毒期間，原審以此論斷RICKY SHU 於第一次運毒時未受到苑汝琦之威脅，亦違反論理法則，RICKY SHU 係遭苑汝琦恐嚇而冒險運毒，且RICKY SHU 已盡可能以拖延之方式擺脫苑汝琦，此部分業經證人即共同正犯陳榮順證述明確。RICKY SHU 之行為，應可適用刑法第五十九條減刑之規定。況RICKY SHU 已於警詢、偵訊中提供上游毒品來源，惟係因屬美國境內管轄，無法隨即偵破，但實屬國內偵查中重要國際毒品來源之情資，原審未予審酌，亦未說明不列入量刑之理由，復未斟酌RICKY SHU 第一、二次運輸販毒犯罪之各別具體情狀，而均宣告同一刑度，有理由不備及濫用量刑職權之違法等語。

三、邱亦龍上訴意旨略稱：（一）、RICKY SHU 於原審證稱：「我完全不認識陳榮順、邱亦龍，也沒用電話、SKYPE 跟他們聯絡過。」「我只有跟苑汝琦聯絡。」「苑汝琦從未告訴我有其他人。」「我是受苑汝琦委託，運輸毒品來台。」等詞。苑汝琦於偵查中證陳：「我負責安排及聯絡毒品運輸之相關細節，如運到台灣之時間與交易地點……」等情。足證邱亦龍對於苑汝琦及RICKY SHU 間運輸古柯鹼之內容毫無所悉，更無任何幫助行為。原判決認定邱亦龍幫助RICKY SHU 、苑汝琦運輸古柯鹼，與上開RICKY SHU 、苑汝琦之供述不符，有認定事實未依證據及理由不備之違法。（二）、邱亦龍係以幫助陳榮順販入毒品之意思從中傳遞相關訊息，並未自苑汝琦一方獲有利益，邱亦龍、陳榮順係與苑汝琦立於毒品之買方及賣方相對地位，則原判決既認定並無積極證據足認陳榮順有與苑汝琦、RICKY SHU 共同運輸第一級毒品之犯行，則邱亦龍亦應認與運輸毒品無涉，原判決就邱亦龍、陳榮順為歧異之認定，自屬判決理由矛盾之違誤。（三）、原審甲判決事實欄二之（一）、（二）認定邱亦龍幫助苑汝琦、RICKY SHU 販賣古柯鹼予陳榮順。然據陳榮順於原審供稱：「我只是跟苑汝琦買，沒有運輸，邱亦龍真的只是幫我忙。」苑汝琦於第一審供稱：「因為我剛跟老闆（指陳榮順）認識，老闆不是很相信我，應是透過邱亦龍來監督我的就是了」等語。可知邱亦龍確實出於幫助陳榮順之意而與苑汝琦聯絡。原審甲判決遽認邱亦龍係以幫助苑汝琦之意思而為上開行為，則邱亦龍究竟為何對苑汝琦提供何種幫助以遂行其販賣第一級毒品之犯行，原審甲判決事實、理由欄記載均未臻明確，遽行論罪，自屬判決違背法令。（四）、關於邱亦龍幫助運輸第一級毒品部分，既無積極證據可資認定，即屬不能證明該部分犯罪，則就公訴人起訴邱亦龍之犯罪事實，應有一部減縮之情形，則邱亦龍至多係對陳榮順成立販賣第一級毒品罪之幫助犯。是邱亦龍於本案之參與程度，倘宣告法定最低刑期猶嫌過重，應認有刑法第五十九條適用之餘地。原審未予審酌，並依刑法第五十七條、第五十九條之規定，量處適當之刑，有違罪刑相當原則等詞。

四、陳榮順就此部分，其上訴意旨略以：（一）、陳榮順販賣予邱亦龍、紀安禧之毒品均係以「一次交易、分次給予」之方式進行，此據證人邱亦龍、紀安禧證述明確。且邱亦龍部分，並無賺取任何價金，亦無獲利之目的，顯見並非多次交易。原審逕以每星期一次，每次販賣二十五公克古柯鹼，所得新台幣十萬元，計算陳榮順之販賣次數，並採一罪一罰之方式分別論罪，有不適用法則之違誤。（二）、原審甲判決僅就陳榮順販賣大麻部分，依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，減輕其刑。然陳榮順於偵查中已向警員蕭瑞豪供述，溫姓男子有在販賣古柯鹼及大麻等情，此有陳榮順於偵查中之檢舉筆錄及錄音可稽，而該溫姓男子遭查獲之毒品，亦有古柯鹼。原審就陳榮順販賣古柯鹼部分，未適用前揭規定減免其刑，亦有判決不適用法則之違法。（三）、陳榮順於被查獲，即坦承所有之犯罪事實，當時檢、警尚未知悉陳榮順涉有販賣毒品之行為。原審未適用刑法第六十二條前段之規定減刑，同有判決不適用法則之違誤。（四）、陳榮順於偵查中陳稱：「（你古柯鹼有無賣邱亦龍？）對，不然他為何幫我介紹，我賣古柯鹼給他是算原本價（成本價），若我買（新台幣）二千二百元就會賣他二千二百元。每次他都是會向我買三百到三百五十公克。」等詞。顯見陳榮順實無販賣毒品予邱亦龍以牟利之犯意。邱亦龍之角色是欲購入成本價之毒品，而介紹苑汝琦予陳榮順認識，否則邱亦龍何須「捨近求遠」向陳榮順購買毒品。原審未採上揭有利於陳榮順之證據，復未說明不採之理由，有判決理由不備之違法。（五）、原判決就陳榮順部分，雖已說明如何不適用刑法第五十九條予以減輕其刑，然其所述均係對於陳榮順之犯行所生影響之評價，並非屬犯罪情狀是否顯可憫恕之考量因素，其適用法則即有違誤。（六）、陳榮順因經濟困頓，又受邱亦龍之誘惑，致販賣毒品，惟未賺取龐大利益，事後已深感懊悔，原審定應執行有期徒刑三十年，洵有違誤，原審甲判決有諸多違背法令之處，請將陳榮順部分撤銷發回，俾利查明實情，妥適量刑等語。

五、陳鄭麗月上訴意旨略以：（一）、原審乙判決理由壹、證據能力部分，未說明如何審酌證人等審判外供述作成當時之過程、內容、功能等節，僅泛言經當事人同意云云，即認證人於審判外之供述具有證據能力，資為不利於陳鄭麗月認定之依據，有判決不備理由之違法。（二）、原審乙判決事實欄記載陳鄭麗月具有販賣營利之意圖等情，但未敘明其所憑之證據及理由，有判決理由不備之違誤。（三）、陳鄭麗月係因其夫陳榮順之指示，乃交付毒品予紀安禧，且陳鄭麗月主觀上認為該毒品係安非他命。則陳鄭麗月究竟係基於共同販賣、幫助販賣、抑或幫助持有之犯意而為本案犯行，有無行為分擔等情，原審未予詳查，遽行論罪，有調查未盡之違法。（四）、陳鄭麗月係順從陳榮順之指示而交付毒品予紀安禧，且交易條件係陳榮順事前與紀安禧談妥，陳鄭麗月並未涉入。陳鄭麗月於本案處於被利用者之地位，況該毒品隨即為警方所查獲，並未造成社會實害。事後陳鄭麗月亦深知悔悟，幫助警方破獲另案槍砲彈藥刀械管制條例案件。又陳鄭麗月現有正當工作，家中尚有二名自幼罹患糖尿病之子女待扶養。原審未詳予審酌，量處陳鄭麗月有期徒刑二十年，致輕重失衡，有違比例原則。（五）、陳鄭麗月僅與紀安禧一人進行聯繫，原判決理由參、三卻謂：「惟其（指陳鄭麗月）經認定販賣毒品次數僅一次，對象只三人」等詞，與事實不符，有判決理由矛盾之違法。（六）、證人蕭瑞豪於原審證稱：因陳榮順、陳鄭麗月所提供之線索，使警方掌握陳榮順之上游毒品來源溫姓男子云云。且警方於溫姓男子住處進行攻堅時，即是陳鄭麗月帶警方前往指認，此部分亦可傳喚蕭瑞豪以資證明。惟原審就上情未予審酌陳鄭麗月應符合毒品危害防制條例第十七條第一項減刑之規定，又未傳喚證人蕭瑞豪，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違法等語。

六、紀安禧上訴意旨略稱：（一）、鄭開元、陳瀅蓉收受陳鄭麗月所交付之古柯鹼時，紀安禧係在台中，對於該古柯鹼自無從為事實上之管理支配，原判決遽認紀安禧亦共同持有之，係將紀安禧單純出資合購之意思擴張為持有，且未敘明何以紀安禧對該毒品有事實上管理支配能力之理由，有判決適用法則不當及理由不備之違法。（二）、原審乙判決事實認定：紀安禧與鄭開元、陳瀅蓉基於共同持有純質淨重逾十公克古柯鹼之犯意聯絡等情。而其理由欄貳、二之（一）卻載述：「紀安禧遂提議由伊安排人前往取貨，紀安禧隨即聯繫鄭開元，詢問其是否一起合資購買並前往台北取貨，經鄭開元徵得女友陳瀅蓉同意後，決定共同合資購買施用」云云；並於其理由欄陸、四之（一）謂：「紀安禧就扣案之二十五包古柯鹼，自警詢迄本院（指原審）審理時均供稱：係其與鄭開元及陳瀅蓉合資購買，欲供己施用等情。」「復未有其他證據足以認定紀安禧向陳鄭麗月取得該等古柯鹼，係非為自己施用」等由，均論述紀安禧係以自己施用之意思而購買毒品，未敘明其何以具有持有之主觀犯意，與事實欄記載不符，有判決理由矛盾之違誤。（三）、毒品危害防制條例第十一條第三項之立法意旨係對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，予以重罰。而原審乙判決既認定紀安禧係為自己施用而持有毒品，其持有毒品之行為，應為施用之高度行為所吸收，而施用毒品犯行則應視初犯與否，回歸至觀察、勒戒層次。其遽論紀安禧以持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪刑，有判決適用法則不當之違法。（四）、紀安禧於99年4 月26日採集尿液送驗，結果呈古柯鹼陰性反應，乃因紀安禧於該時段未施用古柯鹼，但實則紀安禧施用古柯鹼之時間已長達一年以上，此據陳榮順證述明確，自應進一步採集紀安禧之毛髮用以調查是否確實有施用古柯鹼。原審未予調查，遽行論罪，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤等詞。

七、鄭開元上訴意旨略稱：（一）、鄭開元持有毒品古柯鹼，其目的在於供己施用，業經台灣士林地方法院九十九年度毒聲字第三七六號裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，嗣後無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴處分。則鄭開元持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪，既經起訴，法院應為不受理判決。然第一審判決判處鄭開元有期徒刑一年二月，原審遽以維持，有判決不適用法則之違法。（二）、原審乙判決認定鄭開元與陳瀅蓉、紀安禧共同持有毒品，其目的係與陳瀅蓉、紀安禧朋分吸食，又其等持有古柯鹼純質淨重超過十公克，乃依毒品危害防制條例第十一條第三項規定加重其刑。惟鄭開元於第一審陳稱：伊每次約拿三至四公克云云。原審未調查鄭開元朋分後所分得之數量，作為量刑之參考，又未說明理由，逕以上開規定相繩，有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違誤。（三）、第一審判決附表一編號9 「查扣毒品」欄，僅載古柯鹼二十五包，漏載毒品之包裝袋，且未載明該包裝袋之數量，亦未引刑法第三十八條第三項，逕行於鄭開元所犯之罪（第一審判決附表五編號19）宣告沒收，已有未合。又第一審判決附表二編號32、34及35所示之物，均屬陳瀅蓉所有，第一審逕於鄭開元之「應科處之罪刑」欄中諭知沒收，亦有違誤。原審未查上情，竟予維持，同有判決不適用法則之違法等語。

肆、惟按：一、關於死刑、無期徒刑之減輕，刑法於第六十四條第二項、第六十五條第二項分別明定「死刑減輕者，為無期徒刑。」「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」就有期徒刑之減輕，同法第六十六條則僅規定：「減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」有期徒刑之減輕方式，係就其最高度及最低度同減輕之，此觀之刑法第六十七條規定甚明。而所謂有期徒刑減輕其刑至二分之一，係指減輕其法定刑至二分之一。至其應減輕若干，屬法院裁判時，得自由裁量之事項。原審甲判決就苑汝琦第一次運輸販毒部分，從情節較重之販賣第一級毒品罪處斷，該罪之法定刑為死刑、無期徒刑，原審就前揭法定刑，遞為減輕三次，並審酌刑法第五十七條所定情形，量處苑汝琦有期徒刑十二年，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限等不當情事。苑汝琦上訴意旨（一）主張有期徒刑減輕時，應減二分之一云云，顯有誤會，執此指摘原判決違法，殊非第三審上訴之合法理由。二、原審對於 RICKYSHU第一次運輸毒品所收受之價金，既採信RICKY SHU於第一審所為收取美金四萬五千元等語之陳述，自已不採其所為其他不相容之證言，此屬證據取捨之當然法理。原判決未另說明不予採納之理由，究與判決不載理由之違法情形尚屬有別。至於第二次運輸販毒犯行部分，原審甲判決已敘明：因警方已得知毒品來源為RICKY SHU ，雖因苑汝琦之供述，而查獲陳榮順，然與毒品危害防制條例第十七條第一項所定，「供出毒品來源」之要件不符，因認苑汝琦主張該部分應依該條規定減輕其刑云云，殊無足採等由。前後尚無矛盾之處。苑汝琦上訴意旨（二）、（三）執以指摘，均非上訴第三審適法理由。三、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原審甲判決關於：（一）、RICKY SHU 所辯遭苑汝琦恐嚇始共同運輸販毒部分，業以：此為苑汝琦所堅詞否認，觀諸卷附苑汝琦與RICKY SHU 之通訊監察譯文及SKYPE通聯紀錄，苑汝琦確有多次施加壓力於RICKY SHU，要求其攜帶古柯鹼來台之情事，惟細繹其等通訊監察譯文及SKYPE通聯紀錄，RICKY SHU對於苑汝琦有時以幾近於威脅之口吻要求時，仍繼續與苑汝琦對於各次輸入毒品之細節，如時間、方式、販賣對象及價格等加以商討，甚而要求苑汝琦為其販賣額外之古柯鹼之舉，且苑汝琦長期身處台灣，RICKY SHU 則居住於美國，是在空間之距離下，若真遭受苑汝琦強迫運毒，欲尋求警力保護，並非難事，竟捨此而不為，反而共同運輸毒品，足認RICKY SHU 就本件第一、二次運輸毒品來台販售犯行，仍屬其自由意志所為之犯罪行為。（二）、陳榮順所述其與邱亦龍、紀安禧之毒品交易，均是交易一次，但分次給付部分，則以：觀諸邱亦龍於第一審證述：從98年11月18日到99年4月8日這段期間大概向陳榮順購買古柯鹼四十次等語，其並未證述與陳榮順有「一次交易、分次給付」之協議，況邱亦龍於原審審理時經審判長訊及「對於陳榮順所稱之古柯鹼交易方式，有何意見？」時，仍表示：「我每次都拿五公克，一百公克結一次帳，我沒跟他約定要拿三百公克，我沒那麼多錢。」等詞。又陳榮順就其販賣古柯鹼予邱亦龍之次數、數量，所述前後不一，亦與其於原審審理時所辯是「一次交易，分次給付」云云，顯然有異。就紀安禧部分，其於偵查及第一審證述其向陳榮順購買古柯鹼之情形，並未提及其等之間有「一次交易、分次給付」之協議。至紀安禧於第一審雖證稱：購毒價金係約新台幣五十萬元結算一次云云，然其已陳明：伊因為現金沒那麼多，所以有時會賒帳，有時拿比較少量時就會給現金，有時候是開票，金額不一定，身上有現金就會給陳榮順，或陳榮順要求現金時，就會給他，伊給現金之數額約新台幣二萬至十萬元，累積欠款超過新台幣五、六十萬元時，陳榮順就會向伊要等語，是紀安禧雖非每次交易均當場給付現金或付清價金，惟此乃係陳榮順基於其等間之長期交易下之信任關係所為之同意延期清償，顯難據此認定其等間確實有「一次交易、分次給付」之協議，是陳榮順前揭辯解，不足採信。（三）、陳榮順先後二次販入古柯鹼所支付之金額，各為美金六萬五千元（折合新台幣約二百萬元）及新台幣二十萬元，即其以約新台幣二百二十萬元購買一公斤之古柯鹼，則一公克古柯鹼之成本為新台幣二千二百元，而其以每公克古柯鹼新台幣三千元之價格販售予邱亦龍，足認陳榮順係意圖營利而販賣古柯鹼無訛。（四）、認定陳鄭麗月係與陳榮順共同販賣古柯鹼予紀安禧、鄭開元及陳瀅蓉部分，則係綜合紀安禧向陳榮順購買古柯鹼，因陳榮順平時以駕駛計程車為業，兩人遂約定以「訂位數」表示購買之數量，依卷附監聽譯文之內容，有使用「訂位」隱語，且言及曾向陳榮順定十個位子等語，陳鄭麗月就此並無任何疑問，甚至還稱「我打算剩那些貨底（按係指存貨）厚，如果他要，我就全部給他」，因認陳鄭麗月與陳榮順間就販賣古柯鹼予紀安禧等人之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。而以陳鄭麗月所辯：雖知道是毒品，但不知道是古柯鹼，伊只知道它是白白的，伊以為可能是安非他命云云，係事後卸責之詞，不足採信。（五）、紀安禧、鄭開元及陳瀅蓉共同持有古柯鹼部分，則係參酌其三人之供述，其等雖決定合資購買古柯鹼，然就每個人所應出資比例與購買數量均尚未議定，則於分配之前，該古柯鹼係在其三人共同持有中甚明各等情。俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指理由不備等違法情形，就此指摘，均非適法之第三審上訴理由。四、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。原審甲判決業已詳述RICKY SHU 所辯遭苑汝琦恐嚇始共同運輸販毒，如何不足採信。本件第一、二次運輸販毒犯行，屬其自由意志下所為之依據及其認定之理由。就該二次犯行RICKY SHU 所收受之價金部分，則係採用RICKY SHU 於第一審所述價金分別為美金四萬五千元、三萬八千元等語，並未認定苑汝琦另有交付定金予RICKY SHU 。前揭事實均已明瞭，自屬欠缺調查之必要性，原審未就RICKY SHU 上訴意旨（一）、（二）所述事項，另為其他無益之調查及說明，與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。五、原審甲判決已於理由貳、二、（一）之３引據RICKY SHU 於偵查中陳述：古柯鹼是要交給一個台灣的人，就是伊在警局指認的苑汝琦；第二次是99年2 月12日，伊應該是帶一公斤古柯鹼交給苑汝琦，他那時候說要給伊四萬元美金，但是只給了三萬八千元美金，這也是伊以三萬五千元美金自同一個人買的等語（見原審甲判決第14頁）。依前揭RICKY SHU 所自承其以三萬五千元美金購入一公斤古柯鹼，苑汝琦說要給其四萬元美金，其間尚有五千元美金之差額，顯無RICKY SHU 上訴意旨（三）所指違反經驗法則之情形。執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。六、依原審甲判決事實認定：邱亦龍竟基於幫助苑汝琦、RICKY SHU 運輸古柯鹼來台販賣牟利之犯意，而為幫助苑汝琦、RICKY SHU 實行第一、二次運輸販毒等情，並於理由說明：參酌苑汝琦、 RICKYSHU 、邱亦龍、陳榮順等人所述，邱亦龍居間介紹苑汝琦與陳榮順認識，及受陳榮順委託與苑汝琦以MSN 或行動電話發送簡訊方式，向苑汝琦詢問交貨進度等事宜，於苑汝琦交貨後幫忙驗貨，是邱亦龍並未參與實行私運毒品入台及販賣毒品之犯罪構成要件行為，亦無證據足認其係基於自己犯罪營利之意思而為前揭介紹、聯絡、驗貨等行為，應認邱亦龍是以幫助之意思對於苑汝琦、RICKY SHU 私運毒品入台販賣之行為資以助力，應成立幫助犯等由甚詳。另就陳榮順被訴涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪嫌部分，則以：綜觀陳榮順、苑汝琦、RICKY SHU 等人所述，並參酌卷附之通訊監察譯文及SKYPE 譯文可知，苑汝琦與陳榮順達成買賣古柯鹼之協議後，由RICKY SHU 負責自美國販入古柯鹼私運進入台灣，苑汝琦則負責交付古柯鹼予陳榮順並收取價金，陳榮順未曾與RICKY SHU 有任何直接之聯繫，與苑汝琦聯繫過程中，亦僅係就何時交貨、毒品何時入台、貨物品質等相關買賣事宜為討論，則陳榮順既為毒品買受人，並非出賣人，復既無其他積極證據足認陳榮順有分擔參與任何將毒品私運進入台灣之行為，尚難僅因其知悉毒品來自美國，即遽認陳榮順主觀上有私運毒品入台之犯意，自無從認定陳榮順與RICKY SHU 、苑汝琦有共同私運毒品入台之犯意聯絡等由，認不能證明陳榮順該部分犯罪（見原審甲判決第49頁，理由貳、五之〈三〉）。二者所述，並無歧異，不生判決理由矛盾之違法問題。邱亦龍上訴意旨（三）就此指摘，顯非適法之第三審上訴理由。七、原審甲判決就陳榮順主張其有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之適用一節，已說明：陳榮順向警方供出其大麻之來源，因而查獲溫姓男子部分，已就其所犯如原審甲判決附表三編號1、2所示販賣第二級毒品（大麻）罪部分，依同條例第十七條第一項減輕其刑。至其另主張：其尚有供出其他毒品之來源，亦應依法減輕其刑云云，或經警方查無不法事證，或無法確認真實身分，此據證人蕭瑞豪於原審審理時證述在卷，自無從適用毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之理由。又卷查陳榮順於警詢時係陳述其大麻來源係透過溫姓男子購得，古柯鹼部分係向苑汝琦購得等語甚明（見偵字第11643 號卷第93頁背面）。並未供出古柯鹼來源與溫姓男子有關，關於陳鄭麗月與陳榮順共同販賣古柯鹼部分，並無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，此部分事實已明，原審未另為其他無益之調查，與應於審判調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。陳榮順上訴意旨（二）、陳鄭麗月上訴意旨（六）就此爭執，均非上訴第三審之合法理由。八、刑法第六十二條前段規定「對於未發覺之罪自首而接受裁判者，得減輕其刑。」所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，如基於確切之根據而於對其有犯罪嫌疑得為合理之可疑時，即得謂為已發覺。本件警方於查獲陳榮順前，已由苑汝琦於警詢時指證陳榮順涉案（見偵字第9120號卷第49、50頁），且警方自99年3 月27日起即對陳榮順使用之電話執行通訊監察（見偵字第9120號卷第130頁至134頁背面之通訊監察譯文表）。而警方已知悉陳榮順涉有販賣毒品罪嫌，並採取調查蒐證之行動，亦據證人蕭瑞豪於原審證述明確。陳榮順所涉販賣毒品罪嫌，已被發覺，原審未適用前揭自首減刑之規定，並無違誤。陳榮順上訴意旨（三）就此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。九、原審乙判決理由壹載述：「證據能力部分，於本院（指原審）準備程序時均表示同意作為證據……，本院（指原審）審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，依前述規定，認例外均具有證據能力。」等由甚明（見原審乙判決第3 頁）。陳鄭麗月上訴意旨（一）核係未依卷內訴訟資料而為指摘，尤非第三審上訴之適法理由。十、依原審乙判決事實之認定：陳鄭麗月與陳榮順共同基於販賣古柯鹼營利之犯意聯絡，並由陳鄭麗月實行賣出古柯鹼予鄭開元、紀安禧及陳瀅蓉等情；其於理由欄內業已載述：陳榮順於第一審自承紀安禧所購買者幾乎都是二十五公克，價錢一克新台幣四千元等語，紀安禧於第一審亦明確證稱：「這個價格是定死的」等情（見原審乙判決第9 頁，理由貳、二之㈡、４）。依前揭事證，顯已足認該次交易屬一般毒品之買賣無訛，而得據為該次售賣之行為人有營利意圖之證明，尚難指原審乙判決關於此部分有不備理由之違法。陳鄭麗月上訴意旨（二）就此指摘，仍非上訴第三審之適法理由。十一、依原審乙判決事實認定陳榮順、陳鄭麗月係販賣古柯鹼予紀安禧、鄭開元及陳瀅蓉等情，則原審乙判決理由參、三載述：陳鄭麗月經認定販賣毒品次數僅一次，對象只三人等由，與其所認定事實，並無矛盾之處。陳鄭麗月上訴意旨（五）核係未依卷內證據資料所為之指摘，顯非適法之第三審上訴理由。十二、共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。原審乙判決認：第一審判決敘明包裝袋二十五只，係用以包裹扣案之古柯鹼，防止其受潮，並便利紀安禧、鄭開元及陳瀅蓉持有，自屬供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。扣案紅包袋一個及洗面乳空瓶一只（即第一審判決附表二編號34及35），則為防止所持有之古柯鹼遭察覺，並便於攜帶，扣案陳瀅蓉所有之SONY ERICSSON廠牌行動電話1支（即第一審判決附表二編號32、含門號0000000000號SIM卡1張），為陳瀅蓉與陳鄭麗月為該犯行時相互聯繫之用，均應依法宣告沒收等情，於法並無不合，而予維持（見原審乙判決第13頁）。於法尚無違誤。關於包裝袋數量（二十五只），鄭開元上訴意旨指未載明云云，核係未依卷內訴訟資料而為指摘；至理由欄縱未引用刑法第三十八條第三項，不生違背法令之問題，仍不得據為上訴第三審之理由。十三、毒品危害防制條例關於未經許可持有毒品罪之成立，所謂「持有」，並非必須親自對該毒品實行管領行為為必要，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人對該毒品實行占有、管領行為者，仍應論以該未經許可持有毒品罪之共同正犯。本件依原審乙判決認定：紀安禧、鄭開元、陳瀅蓉基於共同持有純質淨重逾十公克古柯鹼之犯意聯絡，如何推由鄭開元與陳瀅蓉，收受陳鄭麗月所交付裝有二十五小包古柯鹼之紅包袋，自收受時起，紀安禧、鄭開元、陳瀅蓉即共同持有該古柯鹼等情；論紀安禧以未經許可持有第一級毒品罪之共同正犯。依前述說明，並無不合。至其理由欄貳、二之（一）所述：「紀安禧遂提議……決定共同合資購買施用」等由，旨在說明其等係為供自己施用而購買古柯鹼；而其理由欄陸、四之（一）旨在說明紀安禧就扣案之二十五包古柯鹼，係其與鄭開元及陳瀅蓉合資購買，欲供己施用，不能認其另有運輸古柯鹼之意圖，亦無紀安禧上訴意旨（二）所指判決理由矛盾之違法情形，紀安禧上訴意旨（一）、（二）徒執己見而為指摘，均非第三審上訴之合法理由。十四、為供自己施用而持有第一級毒品，其持有第一級毒品純質淨重未達十公克，其持有毒品之輕罪行為，固為其施用之重罪行為所吸收，而不另論罪。然於持有第一級毒品純質淨重十公克以上，則施用第一級毒品海洛因之輕罪行為，則應為持有第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上之重罪行為所吸收。至於持有第一級毒品之目的，雖係為供自己施用，然於其未施用前，因施用第一級毒品罪並無處罰未遂犯或預備犯之規定，自應依持有之數量，論以持有第一級毒品罪或持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪。原審乙判決已說明：紀安禧、鄭開元及陳瀅蓉決定共同合資購買古柯鹼施用，並推由鄭開元及陳瀅蓉北上至陳鄭麗月居處取貨，惟於返程途中，即搭乘計程車欲前往台北轉運站搭乘客運返回台中，在台北市市○○道與承德路口為警當場查獲等情，則其三人顯尚未進行到施用毒品之「著手」階段，且施用毒品罪亦無未遂犯或預備犯之處罰規定。紀安禧、鄭開元前揭行為，既無從成立施用第一級毒品罪，何來施用之高度行為吸收持有之低度行為可言。所為論述於法並無不合。原審乙判決既認定紀安禧、鄭開元購入之古柯鹼，尚未施用，則其等是否另有施用古柯鹼之行為，於此部分持有犯行無涉，原審未另為其他無益之調查及說明，不生調查未盡或理由不備之違法問題。紀安禧上訴意旨（三）、（四）及鄭開元上訴意旨（一）、（二）就此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。十五、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又量刑之輕重及定應執行刑，暨是否適用刑法第五十九條酌減其刑，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。再者，事實審法院苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審甲判決業已說明：RICKY SHU 運輸第一級毒品跨海來台販賣，時間相隔不久，又各次運輸重量均達約一公斤，恣意販賣第一級毒品供人施用以牟私利，助長毒品散布流通，惡性顯然非輕。陳榮順先後二次販入第一級毒品既遂，時間密集，惡性非輕，又各次販入重量達約一公斤，恣意多次販賣毒品供人施用，以牟私利，助長毒品散布流通。其等所為對社會風氣及治安危害甚鉅，並無何特殊之原因或環境、客觀上足以引起一般人同情，因認均無刑法第五十九條酌減其刑之適用等由（見原審甲判決第33、40頁）。又原審於量刑時，已以苑汝琦、RICKY SHU 、邱亦龍、陳榮順及陳鄭麗月之責任為基礎，詳敘其斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，對於苑汝琦、RICKY SHU 第二次運輸販毒部分，並已酌及其二人各自分擔犯行之程度，而就苑汝琦、RICKY SHU 、邱亦龍、陳榮順及陳鄭麗月所犯前揭之罪，均在法定刑度內，量處如前述之刑，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限情事。原審關於邱亦龍部分，就其法定刑之加減，以其有累犯之加重事由，及有刑法第三十條第二項幫助犯、毒品危害防制條例第十七條第二項規定之減輕事由，就上開事由，先加後遞減之。因未認邱亦龍有刑法第五十九條所定情形，而未再依該條規定酌減其刑，自無違法之可言。苑汝琦上訴意旨（四）、 RICKYSHU 上訴意旨（三）、邱亦龍上訴意旨（四）、陳榮順上訴意旨（五）及陳鄭麗月上訴意旨（四）均係單純就科刑輕重或未適用刑法第五十九條酌減而為爭執，俱非適法之第三審上訴理由。十六、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決明白之論斷於不顧，憑持己見，對原審取捨證據之職權行使及不影響判決本旨之事項，任意指摘，或泛指原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件此部分上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

乙、關於原審甲判決事實欄二之（三）部分（即附表五編號3、6所示RICKY SHU 、苑汝琦共同販賣第一級毒品，及其附表五編號11所示陳榮順販賣第一級毒品未遂部分），本院另行審判；附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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