最高法院一○一年度台上字第四九八一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四九八一號

上訴人

陳振豐

選任辯護人

王怡今律師

上訴人

黃偉寧

選任辯護人

林鈺雄律師

　　　　　　李典穎律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年二月十六日第二審判決（一○○年度上訴字第二七五八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第四一八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即黃偉寧原判決附表二編號２轉讓第一級毒品）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃偉寧如其附表二編號２部分所為科刑之判決，改判論處黃偉寧轉讓第一級毒品罪刑。固非無見。

惟查：無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益受委託人使用者，為幫助施用，其行為人於販入毒品之始，即係為委託人而持有該毒品，並非販入後始另行起意而交付移轉毒品之所有權予委託人；轉讓毒品則係指原未受他人委託，純係基於為自己之意思而取得所有權後，始另行起意，將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，二者顯然有別。黃偉寧於偵查中及第一審審理時，迭次供承其於原判決附表二編號２所示時、地，交付第一級毒品海洛因予林中平，係應林中平之請託，幫忙林中平購買海洛因新台幣（下同）三千元等語，證人林中平亦於偵查中證稱其欲以身上所有之三千元購買海洛因，故委請黃偉寧幫忙聯絡，該次確有實際交易，地點在桃園市○○○街附近等語，互核相符，復有該編號２所示之通訊監察譯文可按，苟屬非虛，則黃偉寧係因林中平之請託，為便利、助益林中平施用，始購買該三千元海洛因交付林中平，其販入之初，即係為林中平而持有該海洛因，並非基於為其本人之意思而販入後始另行起意，將已成為其所有之海洛因，交付而移轉所有權予林中平。

乃原判決竟援引上開供證及通訊監察譯文為據，認定黃偉寧基於轉讓海洛因之犯意，與林中平商議轉讓毒品之數量、時間、地點後，於其附表二編號２所示時、地，將價值三千元之海洛因轉讓予林中平等情，並對黃偉寧此部分犯行，論以轉讓第一級毒品罪，其事實認定與理由論述，顯不相一致，而有證據上理由矛盾之違誤。黃偉寧此部分上訴意旨，以其係與林中平合資，受林中平委託代購海洛因，並未轉讓，而指摘原判決認定事實違誤，即非無據。且原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有發回更審之原因。

乙、駁回（即原判決附表一所示陳振豐販賣第一級、第二級毒品及附表二編號１所示黃偉寧販賣第一級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人陳振豐販賣海洛因、第二級毒品甲基安非他命及黃偉寧販賣海洛因等犯行均明確，因而維持第一審關於此等部分所為，論處陳振豐販賣第一級毒品三罪、販賣第二級毒品二罪及黃偉寧販賣第一級毒品一罪之罪刑（均處有期徒刑），並就陳振豐部分定其應執行刑之判決，駁回上訴人二人關於此等部分在第二審之上訴，均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。上訴人二人均表不服，提起上訴。惟查：（一）、本案陳振豐所犯係販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等罪，依毒品危害防制條例第四條第一項、第二項規定，最輕本刑為無期徒刑及七年有期徒刑，固屬應用辯護人之案件，然原審審理時，業經陳振豐選任陳郁仁律師為其辯護人，除於審判期日以言詞為陳振豐辯護外，並於原審審理之初，即先後提出書狀二份，雖名為「上訴理由狀」，然觀其內容，已縷述陳振豐否認販賣毒品犯行之各項辯詞，請求對陳振豐為無罪之諭知，實具辯護意旨之性質，而合於應用辯護人之規定，有該二書狀為憑。陳振豐上訴意旨竟以其原審辯護人，於審判期日，僅略謂本件未查獲販賣毒品之電子秤等工具，且卷附電話通訊監察譯文顯示其與黃偉寧間之聯絡，僅有調取毒品供施用之情形，足見其並無營利意圖，未販賣毒品，餘詳如辯護書所載等語，但遍查全卷，卻無該所謂之辯護書，實與未經辯護無異，指摘原審所踐行之訴訟程序違法云云，顯係未依卷證而為指摘，殊無足取。（二）、本案檢察官於民國一○○年一月二十七日對黃偉寧偵訊伊始，即告知依刑事訴訟法第一百八十一條，就於其己身不利部分得拒絕陳述等語，顯已依刑事訴訟法第一百八十六條第二項規定，踐行告知得拒絕證言之義務，有該偵訊筆錄為憑。陳振豐上訴意旨以檢察官未踐行上開告知義務，所進行之偵查程序有瑕疵，因而取得之黃偉寧所為向陳振豐購買海洛因、甲基安非他命之證言，即屬違背法定程序所取得之證據，指摘原判決併採為陳振豐犯罪之證據，有違證據法則云云，同屬未依卷證而為指摘。又黃偉寧於第一審審理時並未曾為不利於陳振豐之供證而經原判決據為對陳振豐不利之認定，是第一審法院訊問黃偉寧，不論是否有上訴意旨所指摘未分離審判程序及未踐行上開告知義務之違法，均於判決結果不生影響，陳振豐據以提起第三審上訴，此部分理由亦非適法。（三）、原判決依憑陳振豐先於偵查中自承與黃偉寧有原判決附表一編號４所示之毒品交易，並說明該編號譯文內容所謂「酒」即指安非他命，「25」係指○．八公克，「３」指每公克三千元，「滿的」則指不含包裝袋每公克三千元，嗣本案移審由受命法官訊問時，陳振豐更供承確有起訴書所載如原判決附表一所示販賣海洛因、甲基安非他命予黃偉寧之犯行等情，核與黃偉寧於偵查中證稱與陳振豐確有該附表編號４所示毒品交易行為，上開譯文內容係其詢問安非他命價格，經陳振豐告知一公克三千元，「滿」係安非他命不含包裝袋重一克之意等語相符，復有該譯文可佐，因認陳振豐確有此部販賣第二級毒品甲基安非他命行為，業於理由內論述明確。要與客觀上之經驗法則、證據法則尚無不合。陳振豐上訴意旨以其雖承認有此部分以外之本件其餘販賣毒品行為，然始終未承認此部分犯行，足徵其確未為此部分毒品交易行為；另其辯護人上訴意旨則以上開譯文內容係陳振豐向黃偉寧洽購買毒品，其中「25」係陳振豐詢問黃振寧其是否應給付二千五百元，「３」「滿的」則是黃偉寧向陳振豐要價三千元，乃原判決竟反認係陳振豐販賣毒品予黃偉寧，與卷證不符各云云。核與上開陳振豐自白、黃偉寧供述俱不相符，顯係徒憑己意，任意指摘，殊非適法。（四）、原判決就陳振豐否認販賣海洛因、甲基安非他命等犯行，所持之辯解，關於依原判決附表一編號１之通訊監察譯文，黃偉寧既向陳振豐稱「借一張水果」，表示擬「借用」海洛因一千元，即無販賣可言云者，已以上開編號１之譯文內容，適與黃偉寧所為該次海洛因交易，其係賒帳向陳振豐購買，嗣並已如數清償價款之供詞相符，陳振豐執以否認販賣，顯不足採；關於依該附表一編號２之監察譯文，黃偉寧既向陳振豐稱「男的用我的」，可見該次係由黃偉寧轉讓甲基安非他命予陳振豐，並非陳振豐販賣甲基安非他命予黃偉寧云云，則以黃偉寧雖有上開表示，但陳振豐未予置理，旋黃偉寧即又另表示其「要一張男的」，並與陳振豐論及交易甲基安非他命之數量，足徵陳振豐確販賣甲基安非他命予黃偉寧，其空言否認，要屬卸責；關於該附表一編號３之監察譯文並未顯示當天陳振豐與黃偉寧確曾見面並交易海洛因，黃偉寧於第一審亦翻稱該次未與陳振豐晤面進行毒品交易云云，業以該次彼等二人確有實際交易，已據彼等於偵查中一致供明，並有該譯文足資佐證，而黃偉寧事後翻異否認進行毒品交易，與其本人上開初供及陳振豐自白均相牴觸，應係迴護；關於該附表編號４譯文顯示陳振豐當天僅向黃偉寧探詢與綽號「阿益」之人交易毒品之價格，並未販賣，且黃偉寧於第一審亦陳明該次並未與陳振豐見面交易毒品等辯詞，亦以黃偉寧該證詞，非但與其本人於偵查中明確證稱該次其與陳振豐確有毒品交易等語不符，且與陳振豐於第一審所辯該次係黃偉寧向其詢問當時甲基安非他命價格等情亦顯然兩歧，復就此部分監察譯文觀之，通話初始，黃偉寧表示要向「阿益處理」甲基安非他命時，陳振豐曾試探性回應，黃偉寧聞言詢問陳振豐是否亦有販賣毒品之意，陳振豐肯認後，雙方即進一步洽談毒品交易重要關鍵事項，足徵黃偉寧於第一審改口否認與陳振豐見面交易之詞，顯係迴護；關於該附表編號５譯文顯示陳振豐、黃偉寧之毒品來源均係邱美霞，該次黃偉寧僅係向陳振豐借用海洛因，此為彼等好友間時有之情形，並非購買云者，業以黃偉寧該更易所言，核與偵查中其本人之供證、陳振豐之自白均供稱該次彼等確有海洛因交易，陳振豐並坦承收取價款等語，均不相一致，且縱黃偉寧平日另有購買毒品管道，然觀諸該次譯文，黃偉寧顯係因無法覓得毒品來源，始向陳振豐表示欲以現金購買一千元海洛因，陳振豐亦予允諾，從而上開借用之說，顯非事實等語。業已分別予以指駁、說明。從形式上觀察，尚無不合。陳振豐上訴意旨或猶執上開陳詞，主張其僅曾借毒品予黃偉寧施用或代為購買，應屬幫助施用毒品，或以上開編號２至４之監聽譯文，並未如該附表編號１、３之譯文所示，有陳振豐、黃偉寧二人互相告知出門之情形，自難憑以認定此等部分之毒品交易確已進行、完成，而指摘原判決認定陳振豐有該附表一所示各次販賣毒品犯行，係以買受人黃偉寧之供述為唯一證據據，有違證據法則云云，係徒憑己意，任意指摘，顯非合法。（五）、原判決認定黃偉寧有其附表二編號１所示販賣海洛因予林中平之行為，主要係以偵查中黃偉寧之自白與林中平所為向黃偉寧購買海洛因之證言互核相符，並有該次海洛因交易當天，彼等所為內容與上開自白及供證一致之電話通訊監察譯文可佐，為其論據。而黃偉寧就該譯文中，關於「放五百」之簡訊內容，更進一步陳明係意指黃偉寧將五百元海洛因置於其住處門口地毯予林中平自取等情，適足徵其對該譯文所示對話內容之真正，並不爭執，原審自無對該譯文之錄音內容贅行勘驗之必要。又原判決對上開共同向邱美霞購買毒品之說，已以黃偉寧、林中平縱曾向邱美霞購買毒品，亦與本件黃偉寧是否販賣毒品予林中平一事之判斷無涉等語，於理由內為必要之說明。黃偉寧上訴意旨以其與林中平均係向邱美霞購買毒品，彼此間並未買賣交易毒品，原審既未就其與林中平間之電話之錄音內容，進行勘驗，亦未就黃偉寧與邱美霞間聯絡對話之內容一併審酌，遽採用上開譯文為本件有罪判決之基礎，有證據調查職責未盡之違法云云，要係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，執陳詞重為事實上之爭執，自與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。（六）、原審於一○一年一月十九日審判期日，行言詞辯論後，即詢問檢察官、上訴人二人及彼等辯護人關於上訴人二人科刑範圍之意見，顯已依刑事訴訟法第二百八十九條第三項，予當事人就科刑範圍表示意見之機會，有該審判筆錄為憑，陳振豐上訴意旨指摘原審未要求辯護人及檢察官就科刑範圍表示具體意見，所踐行之訴訟程序有瑕疵云云，顯與卷證資料不符，殊難謂為適合。（七）、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，以縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；又犯罪情狀是否堪以憫恕，須否酌減其刑，原屬事實審法院審酌裁量之權，其裁量結果，未依刑法第五十九條予以減輕，亦難謂有判決不適用法則之違法。原判決就陳振豐所犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪部分，適用刑法第五十九條規定減輕其刑，乃因該罪最低法定刑為無期徒刑，縱處以該最低法定刑，猶嫌過重；而陳振豐另犯之同條第二項販賣第二級毒品罪，其最低法定刑為七年有期徒刑，與上開販賣第一級毒品罪之情形，顯然不同，原判決因而未援引刑法第五十九條規定對此部分犯行予以減刑，殊難謂有陳振豐上訴意旨所指量刑失當之違法可言。（八）、上訴人二人就此等部分之其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件除上開應撤銷發回之黃偉寧轉讓海洛因部分之上訴外，其餘上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

另陳振豐轉讓第一級毒品部分之第一審判決，其不服提起上訴後，業因其於第二審審理中撤回上訴而告確定，此部分未經第二審判決，不得提起第三審上訴。是陳振豐第三審上訴意旨中，關於此部分之上訴理由，顯非合法，應併從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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