最高法院一○一年度台上字第五七二六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五七二六號

上訴人

吳承霖

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年八月二十三日第二審判決（一０一年度上訴字第七０七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第六七七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Κ他命，下稱愷他命）予Ａ1（姓名、年籍詳卷）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人吳承霖有其事實欄所載販賣愷他命予Ａ１犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，仍論上訴人以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑二年十月，並諭知相關之從刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：依證人保護法第三條、第十五條之規定，得充為該法之證人者，必須於檢察官偵查中或法院審理中到庭作證，並接受對質、詰問者為限，否則即不具備證人保護法之證人資格，自不得以身分資料保密之方式接受訊問。本案Ａ１於警詢即以「Ａ１」名義應訊，並未表明其身分，其顯係以受證人保護法保護之證人資格應訊。惟其於偵查及審理中經傳喚卻故不到庭接受對質、詰問，其於警詢依證人保護法規定之秘密證人身分應訊所為之陳述，即便符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款嗣後傳喚不到規定，仍不具有證據能力。原審以之為上訴人不利之認定，無異僅以上訴人之自白為此部分有罪之唯一證據，原判決此部分自有與刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定相違之違背法令等語。

惟查：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項定有明文。原判決就證人Ａ１於警詢之證言部分，已於理由一敘明因業經檢察官、上訴人與其選任辯護人分別於原審審判期日當庭表示對原判決所引本屬傳聞證據部分，均已不再爭執，有相關筆錄在卷可稽，顯就上開證據均已同意作為證據。原審斟酌上開證據並無違法取得情事，亦無證明力明顯過低之情形，認以之作為認定上訴人有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。原判決此部分論述與證據法則並無違背。即上訴人及其辯護人於原審原請求傳喚證人Ａ１到庭作證，因傳喚未到，經審判長詢問上訴人及其辯護人意見，二人亦均表示捨棄傳喚，不爭執該證言之證據能力，有該筆錄可憑，是原判決以Ａ１警詢之陳述作為認定上訴人此部分犯罪之證據，自不得任意指為違法，亦不生違反刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定不得以被告自白作為有罪判決之唯一證據之問題。至Ａ１是否為依證人保護法保護之證人，與其證言有無證據能力乃屬二事，該部分自無庸再予審究。上訴意旨猶任意指摘原判決此部分為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

二、販賣第三級毒品愷他命予利羿陞部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人不服原審判決，於民國一○一年九月十八日聲明上訴，於同年月二十四日補提刑事上訴理由狀，但對販賣愷他命予利羿陞部分均未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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