最高法院一○一年度台上字第五七二七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五七二七號

上訴人

游鈞毅

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年九月四日第二審判決（一０一年度上訴字第一二七九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第一四四二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人游鈞毅有其事實欄所載四次販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱 K他命，下稱愷他命）犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第三級毒品共四罪，其中三罪均處有期徒刑五年二月，其餘一罪處有期徒刑五年四月，並定應執行有期徒刑十年六月及諭知相關之從刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯未販賣予賴俊儒，其餘部分僅為幫助取得施用，無營利意圖云云何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨雖以：（一）、證人游騰輝並無在監、在押，戶籍亦仍設原址，自無所在不明情形，原審未再函查該證人有無出境，是否滯留國外，即依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款據認其於警詢證言具有證據能力，自有適用證據法則不當、應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）、按刑事被告對證人享有詰問之權利，乃普世價值之基本人權。大法官釋字第五八二號解釋亦謂「為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程式，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程式。」證人游騰輝於偵查中所為證言，亦應以上訴人於偵查中之對質詰問權獲得保障為前提，始具有證據能力，其於審理中經傳喚復未到庭作證，亦未補足原欠缺之對質詰問，自屬未經合法調查之證據，應不得作為認定上訴人犯罪事實之依據。原審猶予引用，自有適用證據法則不當之違法。（三）、證人賴俊儒於第一審證稱與上訴人算朋友關係，上訴人表示愷他命是向朋友所調，不賺其錢，亦曾提供愷他命供其施用，至其計程車行聊天等語，證人吳明雪、游騰輝亦為相似之證言，游騰輝並曾言及：「你朋友那有500的嗎？」顯見上訴人與證人等素有認識，平日即有聯絡聊天，愷他命是向朋友調取後即交付證人等，並未從中賺取差價。上訴人無施用毒品習慣，亦無賺取量差問題。而監聽譯文亦未見證人等有抱怨毒品品質不佳，是亦無藉由稀釋純度以牟取利潤，上訴人自無獲利意圖。且證人賴俊儒至第一審才為如是陳述，應非袒護。原判決就此有利上訴人之證據未說明不予採納之理由，自有判決不備理由之違法。

（四）、依通訊監聽譯文，證人賴俊儒第二、三通電話間只有七分鐘，包含上訴人等待賴俊儒取貨再前往友人處尋找之時間。原判決於計算該時間時，僅著重上訴人由桃園前往蘆竹所需時間，忽略賴俊儒開車前往，七分鐘內不可能完成取貨同時再至蘆竹找人二事，原審顯然有認定事實未憑證據之違法。果如原判決認定，上訴人已交付毒品、收取價金，於第二通電話中賴俊儒何以只詢問「你出發了嗎？」上訴人何以未稱「我到了」？賴俊儒為何在交易後不到十分鐘再打電話予上訴人？果其係抱怨品質不佳、數量不足，亦應接續撥打或懷恨在心，乃其於偵查中就為何撥打第三通電話時竟稱不記得等語，均足證明上訴人未與賴俊儒見面，賴俊儒始再撥打第三通電話予上訴人，並因上訴人未接聽即放棄本次交易始較合理。原判決此部分認定亦有違背經驗法則之違誤等語。

惟查：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條之三，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷，與同法第一百五十九條之二規定之「相對的特別可信情況」，須比較審判中與審判外調查時陳述之外部狀況，判斷何者較為可信之情形不同，更與供述證據以具備任意性之要件始得為證據之情形無涉。原判決就證人游騰輝於警詢之陳述部分，以「游騰輝於偵查中亦稱：『警詢筆錄內容都實在，警方沒有對我刑求逼供或是不正方法訊問』…，本院亦查無員警有以不正方法取得此等證述之情事，故應具有可信之特別情況」，似以游騰輝於警詢之陳述係出於任意性，即據認「具有可信之特別情況」，所為論述固與法律規定未盡相符。然原判決就上訴人販賣愷他命予游騰輝部分，係以上訴人已供承交付毒品並收取價金事實，並經證人游騰輝於警詢、偵查中證述在卷，另有通訊監察譯文可供佐證等為其認定之依據，此部分縱未引用證人游騰輝於警詢之陳述，亦不影響原判決之認定，是該程序瑕疵，自不得據為第三審之適法上訴理由。（二）、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。該規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。上訴意旨以游騰輝於偵查中之證言，應以上訴人於偵查中之對質詰問權獲得保障為前提，始具有證據能力云云，已乏依據。又第一審及原審均就證人游騰輝傳喚、拘提，俾予上訴人及其辯護人詰問之機會，惟均因傳喚、拘提未到，致未能進行詰問程序，有相關傳票回證、拘票、筆錄等可稽，原審踐行之訴訟程序，尚無瑕疵。綜上所述，原判決引用證人游騰輝於偵查中之證言，亦無適用證據法則不當之違法。（三）、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又法院認定事實，並非悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷而為認定，於法並無不合。原判決就上訴人販賣愷他命予賴俊儒部分，已詳述係依證人賴俊儒於第一審及偵查中之證言，並有上訴人不爭執內容真正之通訊監察譯文可佐，彼此均無扞格，足證其證述內容可信。再斟酌檢察官所提出之GOOGLE MAP網頁資料，建議行車路線大致為直線，行車時間應係以一般路況及速度作估計，如為本件交易時間即路上車輛較少之深夜，上訴人於第二通通話後，即抵達離其住處甚近之本件交易地點，將毒品販賣予賴俊儒，嗣在加快行車速度情況下，仍有可能於約七分鐘後即抵達第三通受話基地台位置附近區域。又上訴人與賴俊儒既已約定為毒品交易，且上訴人已明確答應前往赴約，此觀諸上訴人於上開第一通通話中告知該證人「可以過來」

，若上訴人臨時變卦不願或因故不能前往，衡諸經驗法則，亦應會於上開第二通通話後，主動撥打賴俊儒所使用之門號，解釋取消赴約之旨，以避免誤解或糾紛，且依上開第一通、第二通通話內容，賴俊儒既急於取得毒品，如未見上訴人赴約，亦應於短時間內一再撥打上訴人所使用之門號，以追問原因。然於第二通通話後，竟完全未見上訴人撥打賴俊儒所使用之門號，而賴俊儒亦僅於同日晚間即第三通時間撥打上訴人使用之門號一次，未接通後即無何下文，均有違社會常情。依前述事證，得認上訴人與賴俊儒於上開第二通通話後，應有在本件毒品交易地點，完成如其事實欄所示之毒品交易。原判決此部分論斷，並無違經驗法則或論理法則，自不得任意指為違法。又依上開第二通電話之內容，上訴人應尚未與賴俊儒見面，是二人分別稱「B：你出發了嗎？A：我在路上了」亦合情理。依原判決之認定，二人果旋即見面，自無再電話聯絡之必要。至賴俊儒在交易完成後不到十分鐘再打電話予上訴人，或可能因其他緣由再次聯絡，且因非關重要，上訴人雖未接聽，賴俊儒亦未再撥打。是尚不得以上訴人未稱「我到了」或賴俊儒未再繼續撥打上訴人電話，即推翻原判決之認定。（四）、原判決就上訴人於接獲本件欲購買愷他命之要約時，均馬上確定可提供毒品數量及金額，且即刻動身赴約，無須先詢問所稱毒品提供者「小陳」，亦未見上訴人有與「小陳」電話聯絡情形。顯見賴俊儒、吳明雪稱上訴人有說毒品係向朋友拿云云，游騰輝於監聽譯文提及上訴人朋友是否有毒品云云，均係聽信上訴人所述而有此認知，難認可採。就上訴人應有販賣營利意圖部分，亦詳敘其認定之理由，並說明賴俊儒、吳明雪、游騰輝與上訴人均無特殊深厚情誼，賴俊儒、吳明雪固皆稱上訴人沒有賺其等之錢云云，惟並未提出客觀上得以支持其等上開認知，而足認上訴人未經由「價差」、「量差」或「純度」等方式謀取利潤之具體論據，此等袒護上訴人之詞，尚難採信。原判決自無所指判決不備理由之違法。至上訴人是否有施用毒品習慣、購買毒品者有無抱怨毒品品質等，與上訴人是否有販賣毒品行為、有無透過價差、量差或稀釋賺取利潤情形，並無證據上之必然關聯性，自不得據為合法之第三審上訴理由。上訴意旨就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確說明論斷之事項再為爭執，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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