最高法院一○一年度台上字第五八二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第五八二號

上訴人

陳俊全

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十一月十五日第二審判決（一○○年度上訴字第二八○四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第三一九八號、同年度毒偵字第一三七八號，追加起訴案號：

同署一○○年度偵字第一三八○四號、同年度毒偵字第三六五九

號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳俊全有其事實欄所載犯行，罪證明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品（六罪，原判決附表〈下稱附表〉編號１至４、７、８部分）、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上（附表編號５部分）及施用第一級毒品（附表編號６部分）之罪刑（均累犯，並就附表編號１至４、７、８部分依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各處如附表編號１至８所示之刑，定應執行刑為有期徒刑十二年六月暨相關沒收之宣告）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人所辯各節，如何不足採信，均依據卷內資料予以指駁說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。

上訴人上訴意旨略稱：原判決就附表編號５部分，未依憑證據，僅以時間之長短而推定伊持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行，有理由不備之違法；又伊所犯數罪均已因累犯加重，原審於定應執行刑時未予考量，顯有重複評價之違法；況伊係出於無奈或往日情誼，始販賣毒品予郭孝武、張心瑜、陳惠雯等人，且販毒數量非鉅，獲利微薄，危害社會程度有限，原審未考量刑法第五十九條規定之情節，亦有違誤等語。

惟查：（一）、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決依憑上訴人之部分自白，台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司民國一○○年二月二十二日濫用藥物檢驗報告、台北市政府警察局（下稱台北市警局）偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）一○○年二月十七日刑鑑字第一○○○○一五九五七號鑑定書、台北市警局大同分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、扣押物品照片、玻璃球、吸食器、鏟管、湯匙、電子磅秤、白色晶體等證據資料調查之結果，並參酌上開扣案之白色晶體，業經刑事警察局鑑驗出甲基安非他命成分，驗前純質總淨重約二十七點四四公克等情，綜合研判，認定上訴人於附表編號５所示時、地，持有甲基安非他命純質淨重二十公克以上之事實，確有違反毒品危害防制條例第十一條第四項規定之故意及犯行；並敘明上訴人如附表編號５所示持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行，至警方於一○○年一月二十七日查獲時止，距其前於同年一月八日所為之販賣第二級毒品犯行（附表編號４部分），兩者時間相距長達十九日，此部分之持有行為，顯係其另行起意而購入持有之，應與前次之販賣行為無關，尚難為前次之販賣行為所吸收等情，因認附表編號４、５部分，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。所為證據之取捨及判斷，無違經驗法則及論理法則，亦無所指適用法則不當及判決理由欠備之違誤。（二）、併合處罰之數罪，分別判刑確定，應依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，法院於定應執行刑時，茍無違法律之內、外部界限，其應酌量減輕之幅度為何，實乃裁量權合法行使之範疇。又量刑輕重及是否適用刑法第五十九條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。上訴人所犯如附表編號１至８等八罪，其主刑經第一審分別量處有期徒刑三年八月、三年九月、三年八月、三年八月、八月、八月、四年、四年六月，其所犯數罪之宣告刑合計為二十四年七月，第一審定應執行有期徒刑十二年六月，顯未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，且為反應販賣毒品罪之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義之理念，適用「限制加重原則」之量刑原理，對上訴人給予適度之刑罰折扣，其裁量權之行使，顯未悖於法律秩序之理念，自符合法規範之目的，即無違反內部性界限之權利濫用情形可言；況第一審就上訴人之犯罪情節，已在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，並說明上訴人不符刑法第五十九條減輕其刑規定之理由，所為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審認屬妥適，予以維持，要屬事實審法院量刑職權之適法行使，核無不合。至於上訴人縱係因無法拒絕他人或基於往日情誼，始販毒予他人等情，縱原審未加說明，究於量刑應審酌之事項無生影響，尤不生違背法令之問題。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍執前詞，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事量刑之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。另上訴人想像競合犯持有第二級毒品部分（如原判決附表編號８所示），原判決認係成立毒品危害防制條例第十一條第二項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與上訴人所犯附表編號８之販賣第二級毒品部分有想像競合犯關係，為裁判上一罪，但販賣第二級毒品部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。此部分上訴顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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