最高法院一○一年度台上字第六二○五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第六二○五號

上訴人

何勝泰

上訴人

吳柏毅

上列一人選任辯護人

鄧湘全律師

上訴人

許丕燕

選任辯護人

辛銀珍律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服福建高等法院金門分院中華民國一○一年六月二十一日第二審更審判決（一○一年度上重更㈡字第一號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十八年度偵字第二二五、二二六、二二八、二五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（吳柏毅）部分：本件原判決認定：上訴人何勝泰為供自己戒毒使用，先於民國九十八年五月八日下午四時許，在大陸地區福建省廈門市○○路○○○○○號樓○○○室（下稱武漢大廈）住處，向上訴人吳柏毅探詢能否代為運輸第一級毒品海洛因至吳柏毅位於（台灣地區）金門縣金寧鄉○○○○○號宿舍保管，吳柏毅基於與何勝泰共同走私運輸海洛因進口之犯意聯絡予以應允，並建議由上訴人許丕燕夾帶海洛因入境，其僅負責保管，另約定其為何勝泰保管毒品之代價為（由何勝泰給付）一公克海洛因（作為報酬）。吳柏毅旋於九十八年五月九日下午某時許，在廈門市華天花園民宿（下稱華天花園）內，詢問許丕燕是否願幫何勝泰運送毒品海洛因，許丕燕亦基於與何勝泰、吳柏毅共同走私運輸海洛因進口之犯意聯絡予以允諾。謀議既定，何勝泰即於九十八年五月九日下午某時許，在廈門市購得重約二十公克之海洛因。同日晚間九時許，何勝泰在武漢大廈與許丕燕約定委託其走私運輸毒品之代價為（由何勝泰給付）四公克海洛因（作為報酬），並將上開海洛因以保鮮膜及膠帶裹成圓柱體，交予許丕燕。許丕燕於九十八年五月十日上午十一時許，在華天花園內，將上開海洛因夾藏在肛門內，偕同不知情之友人張家進、黃志隆，至廈門市五通碼頭與何勝泰、吳柏毅等人會合，一同搭乘當日中午十二時三十分啟航之泉州輪，於同日下午一時許返抵金門縣水頭碼頭，而共同走私運輸該等海洛因入境。許丕燕再與黃志隆、張家進搭車，將上開海洛因接續運輸至金門縣金沙鎮○○○○○○○號何勝泰住處（下稱金門縣住處），吳柏毅則駕車搭載何勝泰前往某藥局，購買空膠囊及葡萄糖後，返回上開住處。許丕燕在該處二樓廁所取出上開海洛因，由何勝泰摻入葡萄糖加以稀釋後，另基於轉讓海洛因之犯意，將其中重約四公克及重約一公克之海洛因，同時轉讓予許丕燕及吳柏毅（何勝泰轉讓第一級毒品部分，業經原審判決確定），剩餘之海洛因則由何勝泰與吳柏毅分裝為九十八顆膠囊，由吳柏毅運輸至其上開宿舍內保管。吳柏毅並於九十八年五月十一日中午十二時許，交付其中三顆海洛因膠囊予毒癮發作之何勝泰。嗣經警於同日下午五時許，在何勝泰上開住處搜索，扣得如原判決附表編號一所示含海洛因粉末之夾鍊袋一只。於同日下午五時許，在吳柏毅上開宿舍搜索，扣得如原判決附表編號三所示之海洛因膠囊九十五顆及原判決附表編號二、八、十所示之電子秤等物。於同日下午四時許，在金門縣金城鎮○○路○○○號許丕燕住處，扣得如原判決附表編號四所示沾黏海洛因殘渣之小夾鍊袋一只等情。因而撤銷第一審關於吳柏毅部分之判決，適用行為時即九十八年五月二十日修正前之毒品危害防制條例，依想像競合犯（與走私想像競合），從一重改判論處吳柏毅共同運輸第一級毒品（於依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑後，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、判決書記載之理由前後有相牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然違背法令。又吳柏毅行為後，九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七條增列第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任、阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。原判決於理由貳、

四、㈥固說明吳柏毅於警詢（含自白書）、偵查及審理中，並未自白犯罪，至於其所供認在何勝泰住處參與稀釋毒品，及將海洛因膠囊帶回其住處保管等行為，均係上訴人等完成運輸第一級毒品後之加工、藏放行為，與是否成立運輸第一級毒品罪無涉等情，因認其不合毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之要件（見原判決第五十八頁）。然查：⑴、原判決理由貳、四、㈣載述「本案之第一級毒品海洛因係何勝泰先與吳柏毅議定，將來要運至前開金門縣金寧鄉安岐宿舍保管，而由何勝泰在大陸出資購得海洛因，繼由吳柏毅、何勝泰分別遊說許丕燕將系爭海洛因球帶回金門，經許丕燕應允後，即由許丕燕以肛門夾帶之方式將海洛因運回金門，嗣三人在何勝泰住處會合後，先共同將海洛因稀釋，吳柏毅、許丕燕再分得部分海洛因，其餘之海洛因則由三人共同裝入膠囊內，最後由吳柏毅將分裝好之海洛因膠囊運至上揭安岐宿舍藏放……等情，已詳述於前，則被告（指上訴人等，下同）三人就運輸兼為毒品及管制物品之第一級毒品海洛因即有犯意聯絡，而推由許丕燕、吳柏毅分別實施海、陸段之運輸行為，即均為私運管制物品及運輸第一級毒品罪之共同正犯；其中分由許丕燕、吳柏毅運輸之上述三段（行為），本即包括在其計畫之輸送途程內，乃屬同一運輸行為之接續，應由被告三人就其全部負共同罪責」等語（見原判決第五十七頁），已認定上訴人等預定運輸上開海洛因之最終目的地係吳柏毅之上開宿舍，而吳柏毅所分擔實行將上開海洛因稀釋後裝入膠囊，再由何勝泰住處載運至其宿舍藏放等行為，均為全部運輸毒品犯行中之部分行為。乃原判決於理由貳、四、㈥又謂吳柏毅參與實行之稀釋毒品及將海洛因膠囊由何勝泰住處帶回其宿舍保管等行為，「均係被告等人完成運輸第一級毒品後之加工、藏放事宜，與是否成立運輸第一級毒品罪無涉」云云（見原判決第五十八頁），就吳柏毅所分擔實行之同一行為，先後為不同之法律評價，有判決理由矛盾之違法。⑵、吳柏毅雖否認參與自廈門市走私運輸上開海洛因至何勝泰住處部分之犯行，惟依其於九十八年六月八日警詢時所書立之自白書（見九十八年度偵字第二二五號卷二第二十八頁至第三十三頁），及其嗣後於偵查及各審理階段所為之陳述以觀，其對於參與實行自何勝泰住處將上開海洛因膠囊運送至其宿舍藏放部分之犯罪事實，已供認不諱。則能否謂吳柏毅並未自白其分擔實行之運輸第一級毒品犯行，非無斟酌之餘地。而原判決於理由貳、

四、㈣既已認定吳柏毅實行之上開「陸段運輸」行為，亦為上訴人等計畫輸送毒品途程內之部分運輸行為，已如前述，竟對吳柏毅是否已自白其分擔實行部分之運輸犯行？未予審酌。又如認吳柏毅於偵查及審判中已自白部分運輸毒品犯行，而此種對參與部分犯罪構成要件事實自白之情形，是否合於（修正後）毒品危害防制條例第十七條第二項之規定？原判決亦未予論述說明，遽為不利於吳柏毅之論斷，理由亦嫌不備。㈡、行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，選擇有利者為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。吳柏毅行為後，毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，將該條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品罪之罰金刑部分，由「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」修正為「得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。另該條例第十七條原規定「犯第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正為第十七條第一項「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」並增列第二項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」規定。原判決關於吳柏毅部分，僅就上述該條例第四條第一項之新舊規定為比較，未一併就該條例修正前第十七條與修正後第十七條第一項之刑罰減輕規定而為比較，已有可議。又原判決先適用修正前毒品危害防制條例第四條第一項規定論吳柏毅以運輸第一級毒品罪（另想像競合犯走私罪），又適用修正後之同條例第十七條第一項規定減輕其刑（見原判決第五十五頁、第五十七頁至第五十八頁、第七十頁），將該條例修正前後規定割裂適用，亦非適法。以上或為吳柏毅上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上揭違法情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於吳柏毅部分，仍有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（何勝泰、許丕燕）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件何勝泰之上訴意旨略稱：㈠、運輸毒品罪，須本於運輸毒品之意思，而為搬運輸送毒品之行為，始能成罪。本件之事實經過縱如吳柏毅所述，係因何勝泰欲戒治毒癮所需，而經由吳柏毅安排，委託許丕燕持有並攜帶上開海洛因回金門，交還予何勝泰。則上訴人等係基於共同持有海洛因之關係，接力攜帶上開海洛因毒品，並無任何「運輸」毒品之意思，就主觀要件而言，與運輸毒品罪之構成要件不符。㈡、由自己或委託他人協助，持有、攜帶數量甚少之二十公克海洛因，以供戒治毒癮之需，並無使煙毒蔓延之可能。至於嗣後是否將毒品轉讓他人施用，與其先前攜帶持有毒品供己施用之行為係屬二事，與運輸毒品之主觀犯意有別。原判決認定事實，有違經驗法則。㈢、大陸地區廈門市仍屬於我國境內，並無國際輸送之問題。且金門縣與廈門市僅一水之隔，原判決認何勝泰等由大陸地區廈門市夾藏海洛因運回金門縣等行為，並非短途持送，與事實不符。而二十公克之海洛因，數量微少，不因分裝為九十八顆或其他分裝情形而改變其數量，參以何勝泰於九十八年五月十一日即取走其中三顆之使用量評估，扣案之海洛因僅可供二十至三十天之用，並無可供施用數月之情形。上訴人等所為，確屬零星夾帶。原判決認定事實，有悖經驗法則等語。許丕燕上訴意旨略稱：㈠、許丕燕接受測謊之日期為九十八年六月二十五日，距離該測謊儀器前次測試校正已隔九個月餘，自不能證明許丕燕接受測謊鑑定之結果正確無誤。

原審僅以該儀器事後於九十八年九月三十日之檢測結果正常，推論該儀器於許丕燕受測時可正常運作，而認其測謊鑑定報告有證據能力，自非允當。㈡、在武漢大廈將扣案海洛因包裹成圓柱體，究竟係何勝泰一人所為，或吳柏毅、許丕燕亦有參與，原判決事實欄及理由欄之記載並不一致，有判決理由矛盾之違法。㈢、原判決於事實認定：吳柏毅在華天花園詢問許丕燕願否幫何勝泰運送海洛因，許丕燕即基於與渠等共同走私運輸海洛因進口之犯意聯絡而允諾等情。然未記載其所憑之證據及理由，有判決不備理由之違法。㈣、何勝泰及吳柏毅對於九十八年五月九日當晚，吳柏毅與許丕燕係何人先抵達何勝泰位於武漢大廈住處，及毒品係何人包裝等情，說詞不一。原審採信渠二人之說詞，認定許丕燕於當晚在上址收受許勝泰交付之海洛因，容有未洽。㈤、上訴人等由廈門市返回何勝泰金門縣住處後，係何人以剪刀剪開海洛因毒品，及係何人將海洛因稀釋分裝，何勝泰及吳柏毅之供述並非一致，且依渠等所述，何勝泰交予許丕燕之海洛因未經稀釋。

此部分原判決認定之事實，有證據上理由矛盾之違法。㈥、本件係何人找許丕燕攜帶毒品，吳柏毅與何勝泰之供述歧異，原審判決未予說明，有理由不備之違法。㈦、許丕燕雖陳稱何勝泰曾託其運送毒品回金門，然其並未應允。原審判決採用許丕燕之上開供述為論罪依據，理由顯有矛盾。㈧、何勝泰、吳柏毅並未目睹許丕燕將海洛因藏入肛門或自肛門取出，原判決認定事實，有違證據法則。㈨、何勝泰就扣案海洛因及分裝用膠囊之來源、許丕燕在武漢大廈如何處理海洛因、許丕燕運送毒品有無代價、吳柏毅、許丕燕在其住處分裝海洛因時其是否在場等，所供前後不一，並有多處不合情理，或與證人張家進與黃志隆所述不符之處。

另吳柏毅就如何知悉何勝泰委託許丕燕運送毒品、在何勝泰武漢大廈住處看見許丕燕之時間、當時所見海洛因係圓柱狀或塊狀、在何勝泰金門住處有無目睹許丕燕取出海洛因等情，前後供述不一。且何勝泰、吳柏毅所為不利於許丕燕之陳述，並無補強證據可資佐證。原判決採為不利於許丕燕之判決基礎，有違證據法則。㈩、本件第二審歷次審理之審判長均為法官吳昭瑩，另原審及原審前次更審（上重更㈠審）之受命法官、陪席法官亦均為黃光進、劉家祥。不論最高法院如何發回更審，因相同承辦法官之心證已經形成，結果仍將相同，對當事人不公。請將本件撤銷發回，更換其他法官審理等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定何勝泰為供自己戒毒使用，與許丕燕、吳柏毅共同基於走私運輸第一級毒品海洛因進口之犯意聯絡，而有如原判決事實欄所載，先由何勝泰在大陸地區廈門市購得重約二十公克之海洛因，裹成圓柱體後，推由許丕燕將上開海洛因夾藏在肛門內，搭船走私運輸進入金門縣，再運輸至上開何勝泰金門縣住處，摻入葡萄糖稀釋後，除由何勝泰將其中重約四公克及一公克之海洛因轉讓予許丕燕、吳柏毅作為報酬外，剩餘之海洛因分裝為九十八顆膠囊，再由吳柏毅運輸至其金門縣金寧鄉○○○○○號宿舍保管等犯行。因而撤銷第一審關於何勝泰運輸第一級毒品及許丕燕部分之判決，適用有利於何勝泰、許丕燕之行為時法，依想像競合犯（與走私想像競合），從一重改判論處何勝泰、許丕燕共同運輸第一級毒品（於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，均量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於何勝泰、許丕燕所為之辯解，併已敘明：上揭事實經過，業據何勝泰、許丕燕、吳柏毅於偵查及審理中，分別以被告及證人之身分供述在卷，並經證人張家進、黃志隆供明，復有吳柏毅、許丕燕之測謊鑑定書，扣案之海洛因膠囊九十五顆、海洛因一包、空夾鍊袋、電子磅秤、空膠囊，法務部調查局鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、電話通聯紀錄等可稽。何勝泰、許丕燕雖均否認有走私運輸海洛因進口等犯行，何勝泰辯稱：扣案之海洛因非其所有，而係吳柏毅購買予以栽贓等語。許丕燕辯稱：何勝泰、吳柏毅曾委託其運送海洛因回金門，但其並未答應，何勝泰、吳柏毅懷疑遭其舉報，而予陷害等語。然而：

㈠、扣案之海洛因係何勝泰欲從廈門帶回金門施用等情，業據吳柏毅於偵查、第一審及原審（上重更㈡審）審理時，證述綦詳，核與許丕燕於偵、審中先後證稱：吳柏毅曾囑其幫何勝泰帶毒品海洛因，及在何勝泰廈門住處確實看到毒品等語相符。㈡、吳柏毅於偵、審中證稱：何勝泰曾請其幫忙自廈門攜帶海洛因返回金門等語。另吳柏毅於九十八年五月九日下午，曾至華天花園與許丕燕、黃志隆、張家進等人見面，業經張家進、黃志隆及許丕燕供明。而吳柏毅在華天花園時，曾委由許丕燕幫何勝泰運送海洛因回金門，另當晚在武漢大廈內，何勝泰亦要求許丕燕攜帶海洛因回金門，代價為四公克之海洛因等情，亦據許丕燕於偵查及第一審中證述在卷。參諸何勝泰於第一審亦證稱：在其住處查扣之海洛因，係其在武漢大廈交予許丕燕，由許丕燕從大陸帶回來的等語。足徵何勝泰原要求吳柏毅代其自廈門市走私運輸海洛因回金門，惟吳柏毅建議由許丕燕代為運輸毒品，何勝泰亦親自委請許丕燕運輸毒品回金門。㈢、扣案之海洛因係由何勝泰在廈門市購得等情，業據吳柏毅於偵查、第一審法院依檢察官之聲請為羈押訊問（下稱羈押訊問）時供述明確，其於第一審亦為相同之證述。許丕燕於第一審羈押訊問及第一審亦陳稱：其於九十八年五月九日晚間與吳柏毅前往武漢大廈時，海洛因就擺在桌上等語。

參諸何勝泰自承在該處將上開海洛因交予許丕燕等情，堪認上開海洛因確係由何勝泰出資購買。至於何勝泰辯稱上開海洛因係吳柏毅所購云云，顯無可採。㈣、何勝泰與許丕燕約定走私運輸上開海洛因之代價為海洛因四公克乙節，業據吳柏毅於偵查及第一審證述明確，核與許丕燕於第一審羈押訊問及第一審供稱：何勝泰以四公克海洛因之代價，要求其幫忙運送二十公克之海洛因回金門等情相符。何勝泰於偵查中對於許丕燕曾分得約四公克之海洛因等情亦不諱言。又許丕燕之測謊鑑定結論研判：許丕燕認知扣案之海洛因係何勝泰以四公克海洛因毒品之代價，請其以塞肛門夾帶的方式自廈門帶回金門等情，亦有測謊鑑定書在卷可資參佐。㈤、上開海洛因係由何勝泰等人在武漢大廈內研磨後，以保鮮膜、膠帶包裹為圓柱體，再由何勝泰交予許丕燕等情，業經何勝泰、吳柏毅分別於偵查及第一審證述無訛。佐以吳柏毅之測謊鑑定結果，其對「那天（98/5/9）在廈門何勝泰房間內你有沒有看到許丕燕帶走圓柱狀海洛因？」及「那天（98/5/9）在廈門何勝泰住處你有沒有看到許丕燕帶走海洛因？」兩問題，均回答：「有」，均無不實反應，堪認何勝泰在武漢大廈確已將海洛因交予許丕燕。㈥、依何勝泰及吳柏毅分別於偵、審中所述，可知何勝泰於武漢大廈交予許丕燕之毒品，與許丕燕於翌日下午返回金門後，在何勝泰住處取出之毒品，係相同之圓柱體狀海洛因。而吳柏毅、何勝泰已先後拜託許丕燕運送海洛因回金門，何勝泰並允予四公克海洛因之代價，參以上述許丕燕之測謊鑑定結果，堪認許丕燕係將何勝泰交付之圓柱體海洛因，以塞入肛門藏放方式，自廈門市搭乘泉州輪走私運輸至金門縣水頭碼頭。再由上述自廈門走私運輸海洛因至金門之目的及全部過程以觀，何勝泰係居於核心主導地位，許丕燕則係為何勝泰將海洛因運送回金門甚明。許丕燕辯稱其拒絕吳柏毅、何勝泰託其運送海洛因回金門云云，無非卸責之詞，不足採信。㈦、九十八年五月十日下午在何勝泰金門縣住處，許丕燕進入廁所，不久後走出即取出圓柱體海洛因等事實，業據何勝泰、吳柏毅分別於偵、審中證述屬實。許丕燕對其在何勝泰上開住處曾進入廁所等情，亦供承不諱，核與張家進、黃志隆證述之情節相符。堪認上開海洛因確係由許丕燕以夾藏於肛門之方式，自廈門市走私運輸至何勝泰金門縣住處。至於何勝泰於第一審一度證稱：未看見許丕燕從廁所出來時取出何物品云云，另吳柏毅於第一審改稱：不確定海洛因是誰拿出來云云，均與上述事證不符，自不足採。張家進、黃志隆另證稱：渠二人在客廳吹電扇，無法聽聞何勝泰房間內之情況等語，尚不能資為有利或不利於許丕燕之論據。㈧、扣案之海洛因膠囊，係於九十八年五月十日下午在何勝泰金門縣住處，經稀釋後分裝等事實，為何勝泰、吳柏毅、許丕燕所供認不諱。至於何勝泰與吳柏毅就渠等抵達金門後返回何勝泰住處途中，究係何人提議購買膠囊及葡萄糖乙節，二人所供雖不一致，然與全案情節並無影響。

㈨、何勝泰在其金門縣住處，將上開海洛因稀釋後，將四公克及一公克之海洛因，分別交予許丕燕、吳柏毅，作為委由許丕燕、吳柏毅代為運輸、保管上開海洛因之代價等情，業據吳柏毅先後於偵查、第一審供述明確。並有在吳柏毅身上查扣含有海洛因成分之小夾鏈袋一只，及在許丕燕住處查扣含有海洛因殘渣之夾鏈袋一只可稽。許丕燕雖否認上情，辯稱在其住處查扣之上開海洛因殘渣袋，係九十八年三、四月間向吳柏毅所購云云，然為吳柏毅所否認，且無任何佐證所辯與事實相符，自無可採。㈩、何勝泰於九十八年五月十日在其金門縣住處，將上開海洛因膠囊九十八顆，連同電子秤、夾鏈袋及空膠囊各一包等物，交予吳柏毅運輸至金寧鄉○○○○○號宿舍內存放，吳柏毅並於翌（十一）日中午十二時許，交付其中三顆予何勝泰等情，業為吳柏毅於偵、審中供證綦詳，何勝泰對上揭事實經過亦不諱言，並有何勝泰與吳柏毅通話之電話通聯紀錄，及扣案之海洛因膠囊九十五顆、電子秤、空膠囊、夾鏈袋各一包、毒品鑑定報告等可稽等情。因認本件事證明確，何勝泰、許丕燕確有上揭走私運輸海洛因犯行，而以其等否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。何勝泰、許丕燕上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第十七條第八款所定推事（即法官）曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務。係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判者而言。倘法官曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，而非參與前審（即第一審）之裁判，自不在應自行迴避之列。審判長法官吳昭瑩、法官劉家祥、黃光進先前所分別參與者，均為第二審之裁判（即原審法院九十九年度上重訴字第二號，一○○年度上重更㈠字第一號），且上開裁判關於何勝泰運輸第一級毒品及許丕燕部分，均經本院撤銷，則渠等參與本件更

㈡審判決，自不容指為違法。許丕燕上訴意旨指稱渠等均曾參與先前之第二審裁判，對當事人不公云云，自屬誤會，並非適法之第三審上訴理由。㈡、測謊鑑定，如符合測謊基本要件，包含：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等，即得採為審判之參佐。許丕燕之測謊鑑定報告，符合上述測謊之基本要件，有證據能力，原判決已為說明（見原判決理由壹、一、㈢）。又實施測謊鑑定所用之LX-4000 型電腦化測謊儀，分別於九十七年九月二日、九十八年九月三十日測試檢查結果，均符合原廠規範，各項功能屬良好，能正常運作，足見該儀器於九十八年六月二十五日許丕燕受測時，應可正常運作等情，原判決業已詳為說明（見原判決第八頁至第十頁）。許丕燕上訴意旨關於其測謊鑑定報告無證據能力云云部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、毒品危害防制條例所指之運輸毒品，並不以為他人輸送為必要，其為自己輸送者亦包括在內，且運輸不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之，必以係零星夾帶或短途持送而無運輸之意圖者，始得斟酌實際情形依持有毒品罪論科。本件依原判決所認定之事實，何勝泰雖係為自己逐步戒毒施用之目的，而與吳柏毅、許丕燕共同自大陸地區夾藏攜帶海洛因入境，但其等將重約二十公克之海洛因以肛門夾藏方式，由大陸地區廈門市搭船運回金門縣，已非「短途持送」。又上開重約二十公克之海洛因經加工稀釋，再扣除許丕燕、吳柏毅分別分得重約四公克、一公克之海洛因後，尚能分裝為九十八顆膠囊，可供何勝泰解癮施用數月之久，自非「零星夾帶」。原判決因認其等所為該當運輸第一級毒品罪之構成要件，已詳為說明（見原判決第五十五頁至第五十六頁）。何勝泰上訴意旨指稱其僅係零星夾帶，並無運輸毒品之犯意云云，係以自己之說詞，對原審所為採證認事之職權行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。何勝泰、許丕燕其餘上訴意旨所為之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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