最高法院一○一年度台上字第八一五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第八一五號

上訴人

楊建恕

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十一月二十二日第二審判決（一○○年度上訴字第二五四四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第一三三八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人楊建恕上訴意旨略稱：㈠、測謊之經驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨。又測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象。而身體內部之心理變化、身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實。測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定。惟實際上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局（下稱調查局）或內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式，包括⒈經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、⒉測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、⒊測謊儀器品質良好，且運作正常、⒋受測人身心及意識狀態正常、⒌測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實之需求者，始有證據能力。測謊檢查之受測者可能因人格特性或對測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當事實之認定。又測謊檢查之時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與鑑定之本質正確性非無影響，此時間因素，事實法院於取捨時，不得不予考量。惟一般而言，受測者否認犯罪之供述，呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據。若受測者否認犯罪之供述，並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得為有利於受測者之認定。且鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受託機關之鑑定不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載於測謊之鑑定報告書中，若鑑定機關報告書僅簡略記載檢查結果，而未載明檢查經過，既與法定記載不符，法院自應命受託機關補正。

必要時，並得通知鑑定人以言詞報告或說明。否則，此種缺乏法定要件之鑑定報告，不具備證據資格，自無證據能力可言。上訴人於民國九十九年八月十一日上午九時許，到調查局接受測謊之前，自同年月十日十六時至十八時及二十時至二十四時，及翌日（十一日）凌晨二時至六時之期間，共輪值拘留所正班勤務十小時，另擔任同年八月十日十八時至二十時，及翌日（十一日）凌晨零時至二時之備勤四小時，直到同年月十一日六時下勤務後，騎機車趕往調查局接受測謊，其間共計十二小時均未休息，足證上訴人在九十九年八月十一日上午九時接受測謊前，共有十二小時未睡覺，精神狀態至為疲勞，不宜接受測謊，乃原審卻誤會「備勤人員可以睡覺」，上訴人在備勤時可獲得適當之休息，此種錯誤之推斷，陷上訴人於不利之條件，又上訴人曾於八十六年三月二十九日在外聚餐時，遭不良份子毆打頭部，經送醫開刀急救，至同年四月十二日出院。乃原審置上訴人有上述測謊限制條件於不顧，僅依據調查局對上訴人所作之測謊鑑定結果，而推斷上訴人涉嫌非法打開「拘留所被拘留留置人財物收發保管袋」（下稱財物保管袋），竊取其中新台幣（下同）一千元之判斷，顯有刑事訴訟法第三百七十八條判決不適用法則之違背法令及同法第三百七十九條第十款應行調查之證據未予調查之判決違法。㈡、上訴人是否竊取財物保管袋內一千元，其關鍵在於扣案之財物保管袋是否遭上訴人私自打開過，惟迄今未見檢察官及法院對該扣案之直接證據實施勘驗，即率認上訴人曾經私下打開扣案之財物保管袋，又以未通過測謊之間接證據，推斷上訴人有竊取其內一千元。原判決顯有判決不適用法則及應受調查之證據而未予調查之違誤。㈢、目前銀行交易之習慣均採「臨櫃清點，銀貨兩訖」

之原則，客戶離開後，發見短少情事，銀行概不負責。本案相關在場警員翁良杰、廖庭昱及上訴人，就告訴人蔡苑稹之隨身財物均未進行清點，另蔡苑稹於開釋時，已當場清點財物保管袋內之財物，則事後據蔡苑禛片面指稱短少一千元，究竟出自翁良杰執勤中，抑或出自上訴人執勤中，或係出自蔡苑稹謊報，均有可能。原審未對蔡女測謊，竟武斷地肯定其之指控為真實，置銀行「臨櫃清點，銀貨兩訖」之原則於不顧，未對扣案之財物保管袋之封口是否曾遭人打開，作科學鑑定；僅憑蔡苑稹任意之指控，及對上訴人所作之不當測謊結果，推定上訴人涉嫌竊取一千元，顯有判決不適用法則，及應行調查之證據未予調查之判決違誤。㈣、經比對蔡苑稹、廖庭昱之證詞，足證蔡苑稹有偽證、誣陷上訴人之嫌，且蔡苑稹雖看見上訴人低頭將雙手放在桌下，並聽見戳弄紙聲，但並未見到上訴人當時是戳弄何人之財物保管袋，亦未見上訴人有打開保管袋及自袋內竊取一千元，在毫無確切證據下，要難推斷上訴人當時曾有「打開蔡苑稹財物保管袋」及「自袋內竊取一千元」。而上訴人現有妻女，月薪六萬元，斷不可能為區區一千元而自毀前程云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人係（改制前）台北縣政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）警備隊員警，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，於九十九年四月二日上午四時至十二時，在該分局拘留所留置室擔任內房勤務，負責戒護人犯及保管人犯財物。是日上午零時三十分，適有蔡苑稹因案遭留置，將隨身財物現金一萬四千五百元放入財物保管袋內，交由負責同日上午零時至四時內房勤務之警員翁良杰置於財物保管箱內保管，並於同日上午四時移交予上訴人保管。詎上訴人竟意圖為自己不法之所有，基於侵占職務上持有之非公用私有財物犯意，於同日上午五時五十六分許，先將上開財物保管袋自財物保管箱取出，利用辦公桌遮蔽掩護方式，雙手持該財物保管袋置於辦公桌下，以避開監視器監看，趁隙取出袋內現金一千元，將之侵占入己，再於同日上午六時八分許，將該財物保管袋放回財物保管箱內。嗣於同日上午十時五分許，上訴人由不知情之警員廖庭昱陪同，將該保管財物發還蔡苑稹，然上訴人僅將財物保管袋剪開倒出物品於辦公桌上，未讓蔡苑稹當場清點，直至蔡苑稹跟隨廖庭昱前往該分局偵查隊內等候製作筆錄時，經清點發現短少現金一千元，即向新莊分局偵查隊投訴，經該分局督察組調閱監視器畫面，始查悉上情等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人公務員，侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、上訴人坦承於案發時為新莊分局警備隊員警，並於九十九年四月二日上午四時至十二時，在新莊分局拘留所留置室擔任內房勤務，有與同日上午零時至四時擔任內房勤務之警員翁良杰交接屬實，核與翁良杰所證相符，並有拘留所勤務時間配置簿、出入及領用槍彈無線電登記簿可稽。又遭拘留（留置）人隨身攜帶之財物，於入所時應逐件清點登記於被拘留（留置）人財物收發保管簿。前項保管之財物，如有貴重物品應由看守員警會同送案人員檢視，另行收納於財物保管袋，詳實登記彌封，並由看守員警、被拘留（留置）人及送案人員簽章或捺指印於封口處後，妥為保管，拘留（留置）所設置管理辦法第十八條第一、二項定有明文，足徵上訴人於上開時間擔任拘留所留置室之內房勤務，其職務範圍包含人犯戒護及保管人犯財物。又蔡苑稹係於該日上午零時三十分遭留置，並將隨身財物一萬四千五百元交付保管，收管人為翁良杰，同日上午十時五分，上訴人由警員廖庭昱陪同，將該保管財物發還蔡苑稹等情，除經上訴人自白無誤，核與翁良杰及蔡苑稹所述情節相符，並有蔡苑稹之財物保管袋及被拘留（留置）人入所單足憑。㈡、蔡苑稹於上揭時地，經其與翁良杰重複清點後裝入財物保管袋之現金，共計確為一萬四千五百元乙節，業據蔡苑稹證述綦詳，核與翁良杰所述相符。㈢、上訴人雖否認打開蔡苑稹之財物保管袋。然查：⒈蔡苑稹於檢察官偵訊時證稱：我當時進入新莊分局拘留所時，身上的錢一開始點有九千多元，後來我發現我先生皮夾在我這邊，所以重新清點，總共是現金一萬四千五百元，之後交給翁良杰警員放入財物保管袋，再放入財物保管箱內……，我在九十九年四月二日上午五、六時，聽到有人拿牛皮紙袋聲音，當時我本來是趴著，後來聽到聲音就偷瞄，看到上訴人坐在椅子上將牛皮紙袋拿到桌子底下，後來他好像注意到我在看他，所以他就將牛皮紙袋放在桌子底下並離開，過幾分鐘後他又回來並翻一下日曆，之後就將牛皮紙袋放回財物保管箱。我離開拘留所時沒有清點財物，因為上訴人當時將紙袋剪開並將東西倒出來，我拿完就走並沒有當場清點，廖庭昱帶我到偵查隊時，因我早上有看見上訴人翻動牛皮紙袋，我想會不會是翻動我之財物，所以就開始數錢，結果發現短少一千元等語，於第一審及原審另證稱：「（你進去〈拘留所〉時點收錢多少？）好像是一萬四千多元。」「（有無零頭？）有一百元的，好像是一萬四千五百元」、「（你進去時，有無交給警員保管？）有。就是當時交給警員（翁良杰）時有點數額」、「（出拘留所時，警員有還你錢嗎？）有，我一出去，上訴人就把紙袋剪開，我就錢拿一拿，沒有清點」、（之後有發現錢有異樣嗎？）我上來（即到新莊分局偵查隊）很無聊就數錢，但是錢數目就不一樣，少了一千元」、「（你在拘留所有聽到被告翻紙袋的聲音，當時你有發現什麼？）我有看到上訴人手在桌子底下不知幹嘛，同時我有聽到紙袋翻動的聲音」等語。⒉上訴人坦認有於是日上午五、六時許，自財物保管箱中取出蔡苑稹之財物保管袋無誤，核與蔡苑稹上開證詞相符，並經第一審法院勘驗監視錄影光碟屬實，有勘驗筆錄及擷取監視錄影畫面照片可佐。至就取出蔡苑稹之財物保管袋之原由為何一節，上訴人雖稱因翁良杰未在蔡苑稹財物保管袋上塗改處蓋職名章，其才拿出該財物保管袋要幫翁良杰蓋章云云，但就其發現蔡苑稹之財物保管袋上塗改處未蓋翁良杰職名章之時間，先稱：係該日上午六時許清點財物保管袋時發現云云，嗣又改稱：是與翁良杰交接時清點即已發現云云，先後所述相互齟齬，另就清點保管箱內財物保管袋之時間及究在桌上或桌底蓋章，其先後所述亦非一致。⒊第一審法院勘驗新莊分局拘留所監視錄影光碟結果，確見上訴人自財物保管箱中拿取蔡苑稹之財物保管袋，置於辦公桌下翻找袋內物品，俱見上訴人否認打開蔡苑稹之財物保管袋，與事實不符。另稽之翁良杰於將蔡苑稹之財物保管袋放入保管箱後，至與上訴人交接前，均未再翻動保管箱內之財物保管袋，上訴人卻於接交後拿取蔡苑稹之財物保管袋，置於辦公桌下方，藉由辦公桌、椅背，規避監視器監看，翻找其內物品，此有前揭第一審法院勘驗監視錄影光碟結果足憑。且本案乃蔡苑稹於離開拘留所時，經上訴人將保管財物交還後，蔡苑稹因之前在拘留所內聽見有人翻找財物保管袋（牛皮紙袋）聲音，往上訴人值班時座位看去，發覺上訴人有異常行為，懷疑上訴人翻找其財物保管袋，在到達新莊分局偵查隊時即點數現金，發現短少一千元即向警員反應，經由偵查隊隊長調閱監視錄影光碟播放後，始循線查知上訴人有上開舉動，上訴人確有擅自拿取蔡苑稹財物保管袋內之現金。㈣、上訴人另辯稱：其於接受測謊前，因值班無充足睡眠，測謊人員在施測前未告知其得拒絕測謊即逕行施測，違背法定程序，其準確性自有可疑云云。然而：上訴人所簽署卷附測謊同意書，其內容載稱：本人自願接受測謊，無強迫情事，測謊人員業已告知本人刑事訴訟法所賦予本人之權利（包括得拒絕測謊），同時亦就測謊問卷內容及儀器明確說明，本人願就測謊人員之問題予以回答等語，且上訴人係七十八年元月警員班結訓，則其擔任警察工作至受測謊時，已達二十年餘，自難諉稱不知得拒絕測謊之權利，上訴人此部分所稱與事實不符，實難憑信。又原審曾就上訴人所稱測謊前一日睡眠時間為零小時，是否適宜測謊及是否影響測謊結果函詢調查局，據函覆：本案於測前會談所作「測謊對象身心狀況調查表」係依上訴人自述所記載，實際睡眠時數無從知悉，且睡眠時間僅供參考，並非作為排除測謊之依據。受測人至少須有下列情形之一，方得認為不宜測謊：1.受測時生理反應異常、反應欠佳。2.患有影響呼吸、心臟、神經、血壓等特定疾病或服用影響前述生理反應之特定藥物。本件上訴人雖自述睡眠時間零小時，然依其生理反應圖形觀之，尚屬正常，且符合研判條件之圖形，難謂有不宜測謊之情形或影響準確性之問題等語，有該局函文足參。復向刑事警察局函詢：對一般接受測謊之人有無具體規定「限制測謊」條件？如受測人在測謊前一日有二十四小時未睡眠之情事，是否適宜測謊？及是否應於測謊前告知受測人得拒絕測謊等情，據函覆：本局目前受理測謊要件須符合「測謊案件查核表」第一點（受測人是否同意測謊）、第二點（是否告知受測人得拒絕接受測謊測試）及未有第三點（受測人是否有精神分裂症、中風或嚴重身體不適）、第四點（是否有下列不適合進行測謊之案情狀況，即：⒈其他心理、生理不適。⒉涉及注意機制。⒊涉及意圖或動機問題。⒋涉及雙方表達、理解之問題。⒌涉及錯覺問題。⒍涉及記憶問題。

⒎涉及語言溝通問題。）情形，方對受測人排定測謊鑑定，且於測前請受測人填具「測試具結書」並告知得拒絕受測謊等權利，有該局公函可按。無論依調查局、刑事警察局函文說明，僅將睡眠時間供作參考，於受測時生理反應異常或有上述特定疾病、情況時，始認為不宜測謊。經向新莊分局調閱上訴人於一○○年八月十一日前往調查局測謊前日值班表，見上訴人固於一○○年八月十日二十時至二十四時及翌日（同年月十一日）二時至六時值班，但同年月十一日零時至二時為其休息時間，則上訴人陳稱其於接受測謊前二十四小時之睡眠時間為零小時，其真實性，尚非無疑。再者，縱所稱其於接受測謊前未有充分睡眠，然揆諸上開說明，亦非不宜測謊。而本件係上訴人同意接受測謊，經由檢察官囑託調查局進行測謊，就「：㈠未在看管留置室內竊取蔡苑稹的金錢。㈡未竊取蔡苑稹金錢一千元」等問題，呈情緒波動反應，研判有說謊，且本案鑑定人易繼湘已修畢測謊技術課程，有該專業資格證明書可按；受測者於事前亦已簽署同意書，並詳加勾選身心調查報告表，並無強行獲致測謊結論之情形；又鑑定人易繼湘所採控制問題法、混合問題法復為現今相關鑑定機構普遍採行之測謊方式，測謊過程自具有高度之專業性，且鑑定經過亦有該局所附之測謊鑑定過程參考資料可按，應認已具備證據能力。

㈤、廖庭昱於偵訊時雖證稱：「（當時上訴人有無將財物袋發還蔡苑稹等人？當時他有無拿剪刀將封口剪開？）是，當時財物袋狀況看起來是貼著，他再拿剪刀把財物袋剪開」、「（當時蔡苑稹現場有無清點財物？）有」等語。然廖庭昱於原審則證稱：「（上訴人要剪開財物保管袋之前，有沒有提示給你看？）他拿出來的時候我看到是封好的。」「（上訴人有沒有拿給你看？）我沒有仔細看，但它上面的雙面膠是黏著的」、「（交班時，上訴人把蔡苑稹之財物保管袋拿出來，你有沒有看到拆封痕跡？）我沒有仔細看，但上面雙面膠有黏著，至於有沒有重黏或黏歪我就不知道了」等語，足徵廖庭昱於偵查中及原審證述內容並非一致。復稽之廖庭昱於案發翌日之警詢時供稱：「（上訴人發還蔡女財物袋封口原簽名或捺印指紋之完整性？及三人是否有會同拆封保管袋清點，核符後分別簽章或捺指印？）當時我沒有注意，也沒有當場清點財物」，足見廖庭昱前後所述迥異，所為陳述之可信性已堪存疑。又參以蔡苑稹始終證稱上訴人將財物保管袋內之物品發還時，是直接拿剪刀將袋子剪開，未讓其當場清點，上訴人亦自承當時蔡苑稹並未清點財物，顯與廖庭昱於偵訊中證稱發還時財物袋看起來是貼著，有讓蔡苑稹清點之內容不符，自難遽採廖庭昱於偵訊中之證詞為上訴人有利之認定。因認上訴人確有侵占職務上持有之非公用私有財物一千元，而以上訴人否認拿取蔡苑稹之財物保管袋，並取出其內之一千元云云之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。並非單憑測謊鑑定報告採為有罪判決之唯一證據或主要證據，而僅以之作為參佐而已，縱使除去該項證據仍應為同一事實之認定，要與判決之結果無影響。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人在原審，並未請求對扣案之財物保管袋為如何之調查或勘驗。原審於準備期日、審判期日先後提示扣案之財物保管袋，訊問有何意見時，上訴人及其選任辯護人或稱沒有意見，或逕為實體之陳述，並於受命法官、審判長先後訊問「有無其他證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人均答稱「沒有」，有各該筆錄之記載可憑（見原審卷第七十頁背面、第七十一頁背面、第一三四頁背面至第一三五頁、第一三六頁背面）。其待上訴本院後，始指摘原審未予勘驗或調查，係在法律審提出新事實、新證據，且非依據卷內資料執為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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