最高法院一○一年度台非字第二八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第二八九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

曾富源

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十八年七月十三日第一審確定判決（九十八年度訴字第一八一０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度毒偵字第二０八二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。再按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一００年度第六次刑事庭會議參照）。經查被告曾富源因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院九十二年度訴字第七八九號判決判處有期徒刑一年二月確定，其後雖因與其所犯之他罪定應執行之刑，而於民國九十六年五月二十九日執行終結；惟被告於前開案件判決確定前，另於九十一年八月間至同年十一月一日犯毒品危害防制條例罪，經台灣高等法院九十六年度上訴字第三六六七號判決，判處有期徒刑十年確定；嗣上開二罪因合於數罪併罰規定，經台灣板橋地方法院於一０一年三月三十日一０一年度聲減字第一三號裁定，定應執行之刑為有期徒刑十年六月，經台灣高等法院於一０一年五月二十二日，以一０一年度抗字第五三三號裁定，駁回被告之抗告確定，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官一０一年執減更乙字第三九號執行指揮書指揮執行，扣除已執行完畢之一年二月，其刑期自一一二年二月五日至一二一年六月四日，有各判決書、裁定書及執行指揮書影本等可稽。

是被告所犯經台灣板橋地方法院九十二年度訴字第七八九號確定判決所處之有期徒刑一年二月，尚未執行完畢，則被告於九十八年三月九日晚間所犯本案之施用第一級、第二級毒品（非常上訴書記載為公共危險）等罪，自不成立累犯，詎原確定判決認已於九十六年五月二十九日執行完畢，適用刑法第四十七條規定，論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。

倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。至若事實審法院就非累犯之事實確有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依檢察官之聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則其之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已全部執行完畢而言，先前已執行完畢之一罪，乃檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，以致有「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性，唯有限之於此，庶克有濟，並無乖於非常上訴之本旨。經查，被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院九十二年度訴字第七八九號判決判處有期徒刑一年二月確定，與其所犯他罪接續執行，於九十六年五月二十九日縮刑期滿執行完畢；惟被告於前開案件判決確定前，另於九十一年八月間至同年十一月一日犯毒品危害防制條例罪，經台灣高等法院九十六年度上訴字第三六六七號判決，判處有期徒刑十年確定。上開二罪因合於數罪併罰規定，經台灣板橋地方法院一０一年度聲減字第一三號裁定，定應執行有期徒刑十年六月，並據台灣高等法院一０一年度抗字第五三三號裁定，駁回被告之抗告確定，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官一０一年執減更乙字第三九號執行指揮書指揮執行，扣除已執行完畢之一年二月，其刑期自一一二年二月五日至一二一年六月四日，有各判決書、裁定書及執行指揮書影本可稽。是本件原確定判決（即台灣板橋地方法院九十八年度訴字第一八一０號）認定被告於九十八年三月九日晚間某時，先後再犯施用第一級及第二級毒品二罪，因前犯經判處有期徒刑一年二月部分（即台灣板橋地方法院九十二年度訴字第七八九號判決），應屬尚未執行完畢，即與累犯構成要件不符。原審未察，遽各論以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

M附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。