最高法院一○一年度台非字第六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　一○一年度台非字第六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

張簡鄭秀鳳

上列上訴人因被告詐欺等罪案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國一００年四月二十日第二審確定判決（一００年度上易字第一五八、一五九號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。再前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第七十四條規定甚明。查本件原判決以被告張簡鄭秀鳳所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，因論被告詐欺罪刑，固非無見。惟查原判決以被告所犯詐欺取財罪共二十五罪，各罪間犯意各別，應予分論併罰，定應執行刑為有期徒刑二年六月，如易科罰金，以新臺幣一仟元折算壹日。

核其宣告刑已逾有期徒刑二年，不符上開宣告緩刑之要件，原判決竟予諭知緩刑四年，顯有判決適用法則不當之違背法令。又刑事判決正本送達後，發現原本錯誤，不得以裁定更正，如係正本記載之主文（包括主刑及從刑）與原本記載之主文不符，而影響全案情節及判決之本旨者，亦不得以裁定更正；裁判經宣示或送達後，即生拘束力，如所宣示之裁判主文有錯誤，亦不得逕以裁定更正之（參照最高法院七十二年台抗字第五一八號判例、七十五年度台非字第一０八號判決）本件原審法院以原判決主文欄關於「應執行有期徒刑貳年陸月」部分係「應執行有期徒刑貳年」

之誤繕，裁定予以更正。此項更正裁定，依法應屬無效，不生更正之效力。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告；此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適之個案救濟者有別。且刑事訴訟法第四百四十一條關於非常上訴之規定，係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起，故提起與否，應依非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形為考量之準據。若違背法令情形，尚非不利於被告，且於法律見解並無原則上之重大爭議，而與統一適用法令無關者，殊無提起非常上訴之必要。次按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當，得宣告二年以上五年以下之緩刑，刑法第七十四條第一項定有明文。倘不符上開要件而竟宣告緩刑，即明顯違反法律之規定而有判決適用法則不當之違背法令。又刑事判決正本送達後，發現原本錯誤，顯係文字之誤寫、誤算，且不影響於全案情節與判決本旨之顯然錯誤者，固得由原法院以裁定更正，惟如原判決關於主文之違誤，更正顯然足以影響該判決之本旨，自不得以裁定更正之。本件原確定判決判處被告張簡鄭秀鳳犯詐欺取財罪二十五罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑貳年陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；是原確定判決就被告所犯詐欺取財二十五罪所宣告之刑，定應執行刑為有期徒刑貳年陸月，已不符刑法第七十四條第一項之宣告緩刑要件，乃原確定判決竟同時宣告緩刑四年，原法院復於民國一００年四月二十七日以裁定將主文欄關於「應執行有期徒刑貳年陸月」更正為「應執行有期徒刑貳年」，揆諸上揭說明，俱難謂無違背法令。案經確定，非常上訴執以指摘，固非無據，惟上揭違法尚非不利於被告，且於統一適用法令無關，難認有循非常上訴救濟之必要，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。至原判決其他部分，非常上訴意旨並未加以指摘，非本院所得審究；附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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