最高法院一○一年度台上字第一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　一○一年度台上字第一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

林靜誼

上列上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月十四日第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字第二八三號；起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十四年度偵字第二００七、二二五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略稱：㈠、告訴人吳鎮仲設於富邦銀行羅東分行之帳戶，自民國九十年九月二十日起至九十一年二月五日止，共有提領二十七筆合計金額新台幣（下同）一百四十一萬六千餘元之情形，有該銀行之「客戶存提記錄單」及取款憑條可憑，被告林靜誼並不否認係伊所提領，雖主張其中六筆共二十四萬三千元，領出時即交付告訴人「自用」，卻為告訴人所否認，被告復無法舉證，已無可信；雖又主張存入三十七筆合計一百二十三萬二千餘元於上揭帳戶，但告訴人祇同意其中九筆共三十萬五千元及三筆共十七萬六千餘元係被告自己之資金所存入，而可扣除之額數，亦即仍有二十五筆共七十五萬一千元並非被告之金錢，而係告訴人因購買股票，將款委請被告代為存入者，衡諸此二十五筆存入之日，告訴人確有購進交易金額大致相當之股票，足見告訴人所言可信，反之，既未見有「與各筆存入款相同金額之支出紀錄」，且上揭提領之時間、金額，要與告訴人賣出股票之時間、額數相當，可見被告所謂該存入款係伊替告訴人購買股票而代墊者，「並非可取」，否則何以告訴人在被告墊款之後，竟未返還被告？原審竟為相反認定，顯然違背經驗法則。況未就上揭七十五萬一千元之來源、領出轉存與證明等各項情形，暨被告何以願意簽立保管條，並由其母連帶保證賠償告訴人七十萬元之原因等不利被告之情況，詳加調查，遽為被告無罪之諭知，自嫌查證未盡。㈡、證人張慧婷、陳文俊雖到庭供稱：在任職證券公司期間，同事之間相互調借款項「應該會有」，轉帳「應是客戶融資不足，被追繳所匯進」等語，但亦供明：因時間已久，系爭帳戶資料是否如此？「不能確定」等語，詎原判決逕採有利於被告之前段說詞，置後段不確定之否定語意於不顧，「有認定事實與卷證資料不相適合之違誤」。㈢、其實，被告在偵查中，係辯稱：告訴人以當日沖銷方式買賣股票，由伊向「丙種金主」（按指非法定之融資提供人）調借，「虧錢由伊代墊」；在第一審中亦謂：告訴人說沒錢買股票，請伊代墊，先向金主調借，告訴人「都未存錢進去」云云，然則被告竟由告訴人帳戶中領出二十七筆款項，存入被告之銀行帳戶，究竟係作為返還金主之用，或如何用途？原審未加詳查，復未充分說明認定之理由；尤以綜合證人黃太平、陳文炯、吳岳翰之證言，可認被告和告訴人事後曾依證券公司提供之存檔資料對帳，被告簽立保管條，載明達成七十萬元協議，應給付告訴人等情，益見被告確有盜領告訴人款項之犯行。原審未察，不為被告不利認定，同有查證未盡，並理由欠備之違誤云云。惟查：刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，檢察官與被告係立於對等地位，互為攻擊、防禦，法院則居於中立、客觀、超然地位進行審判，以建構訴訟之三面關係，倘檢察官未盡實質舉證責任，不能說服法院形成被告有罪之確信心證，基於被告受無罪推定原則保護之基本人權保障，法院應即為被告無罪之諭知，以彰顯法院無與檢察官聯手對付被告之公平性，觀諸刑事訴訟法一百五十四條第一項、第一百六十一條第一項、第三百零一條第一項，刑事妥速審判法第六條規定甚明。又證據之取捨、證明力之判斷，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，若未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定可知，自無許當事人任憑主觀，逕謂法院之客觀判斷係違誤，而資為合法上訴於第三審之理由。再身為控方之檢察官既未盡職責，以嚴格之證據證明被告犯罪，說服法院為被告罪刑諭知，當不能反指法院查證未盡，有刑事訴訟法第三百七十九條第十款所定之應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決首先於其理由一內，載明引用第一審判決之判斷理由，而該第一審判決內，已指明：檢察官係以被告供承確有領取告訴人帳戶款項之供述；告訴人指訴遭被告盜領存款之證述；相關之取款憑條、提領紀錄等證據資料為據，然而被告在審理中堅稱：係告訴人「買股票、玩當沖」，被告代墊款，經告訴人同意領款歸墊等語，否認犯罪；衡諸告訴人之帳戶確由被告及其母以存入現金或轉存款方式，存進高達三十七筆總計一百二十三萬二千一百元，有被告提出之存摺資料可徵，告訴人雖稱該款係自己從農會帳戶提領、委請被告代為存入系爭銀行帳戶，但此農會帳戶所提領金額祇有六十九萬二千元，已非相符，且被告如欲侵吞，不予入帳即可，何須費事先入帳，再盜領？尤以告訴人直承確有玩股票當日沖銷之事，亦坦言均按期收到股票買賣交易通知書與對帳單，則豈會長達半年之久，不知其銀行帳戶金額異動有問題？況其印章交給被告使用之次數，在民、刑事各庭所言不一，足見告訴人之指訴多所瑕疵，復參諸被告有存入一千元之小數進入告訴人帳戶之情，益見被告所辯係告訴人玩當日沖銷，款項不足，由伊代墊等語，誠屬可信。

原判決另於其理由三內，針對檢察官之第二審上訴，說明係被告央請議員黃太平出面協調，由證券公司經理陳文炯提供資料，對帳結果，被告不同意告訴人所為「偷賣股票」說詞，但同意簽立保管條，達成付給告訴人七十萬元之和解，被告之母並同意充當連帶保證人，業經上揭三證人供證在案，尚難遽謂被告確有未經告訴人同意盜領存款之行為；稽諸告訴人之銀行帳戶往來交易明細及相關傳票，顯示確由被告之帳戶提領款項，而同日、同額或較微小額（同額者絕大多數，僅一次短少三萬元）存入告訴人之帳戶（有一次係連同自案外人洪啟堯帳戶提款，一起存入告訴人帳戶），亦有從告訴人帳戶提款而同日、同額轉入張慧婷、陳嬌帳戶之情形；陳嬌供稱：係將存摺、印章交給被告使用，伊為被告之母；張慧婷供證：伊與被告為同事，證券公司同事間「借貸應該會有」；陳文俊證稱：告訴人轉帳至證券公司帳戶，「應是客戶融資，不足被追繳所匯」；被告指稱：洪啟堯係伊同事之弟，伊向之調借現金供為代墊告訴人購股之款項，系爭各存、提款條皆當天填寫，告訴人部分咸自己加蓋印章（伊無代理用印）各等語，告訴人就大部分係自行蓋章乙節，並不否認，就究竟幾次委請被告用印，卻所述不一，直言買賣股票、當日沖銷，亦按期收到股票買賣交易通知書與對帳單（自有進行融資買賣），不可能遲遲不知自己帳戶存款進出有無異常，更不致於既自己存入現金，復未核對帳戶金額，任令被告一再盜領等各情（告訴人既直承幾乎每日前往證券公司，做當日沖銷之股票交易，沒賺、一直賠，自不能排除告訴人因虧損，且不甘高額利息，滋生與代為操作並覓取丙種資金之被告相糾葛之可能），乃認檢察官未盡舉證責任，無從說服法院形成被告犯罪之確信心證，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官之第二審之上訴。所為之證據取捨及得心證理由，俱有各訴訟資料在卷可稽，自形式上觀察，要與客觀之經驗法則、論理法則無違。茲檢察官之第三審上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，且猶為單純之事實爭議，尚難認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其關於訴指被告行使偽造私文書部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。至關於詐欺取財部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得提起第三審上訴之輕罪名，上揭行使偽造私文書之重罪名部分，上訴既不合法，則此輕罪名部分無從適用審判不可分之原則，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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