最高法院一○一年度台上字第一六一○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一六一○號

上訴人

許春貴

選任辯護人

林錦芬律師

上訴人

藍唯軒

選任辯護人

張清富律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年二月十一日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二一九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第一八○七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人藍唯軒於民國九十五年十二月間某日，將其持有之可發射子彈具有殺傷力之槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000，下稱系爭槍枝），攜至上訴人許春貴及案外人許春龍（未經檢察官起訴）在屏東縣九如鄉○○街十一巷三十二號旁之鐵皮屋住處，欲請許春龍及案外人林○○（名字年藉資料詳卷）幫其購買適用之子彈，而將系爭槍枝暫時交許春貴、許春龍二人保管，渠等二人遂基於共同持有系爭槍枝之犯意聯絡，將系爭槍枝放置於紫色手提袋內而共同持有。嗣於九十六年一月二十九日十二時五十分許，警方因偵辦許春貴、許春龍詐欺案件（按僅係許春龍之案件），持搜索票前往上址搜索，查扣得系爭槍枝等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人二人（許春貴共同）未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝（藍唯軒累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、共同正犯之成立，除同謀共同正犯外，以有犯意之聯絡與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。原判決認定藍唯軒因欲請案外人許春龍、林○○幫忙購買系爭槍枝適用之子彈，乃將系爭槍枝交給許春龍、許春貴二人暫時保管，許春龍、許春貴遂共同持有系爭槍枝等情。惟上開事實，為許春貴所否認，並辯稱：藍唯軒並未交付系爭槍枝予伊，伊不知系爭槍枝係何人所有等語。又藍唯軒亦否認曾持有系爭槍枝（見原判決第七頁第八行），許春龍並證稱：「（問：是否認識有哪個人交槍給被告許春貴？）沒有」「（問：被告藍唯軒有去你家，與你弟弟（即許春貴）何關係？）被告藍唯軒有去我家，我們不熟，與我弟弟（即許春貴）沒有交集」（見第一審卷第一五七頁背面至第一五八頁）。另依證人賴志雄、許瑞良、林○○、許春龍、許伯任等人之證述，均未目睹藍唯軒將扣案之槍枝交予許春貴暫時保管。乃原判決並未就許春貴如何與許春龍謀議共同持有槍枝，及藍唯軒如何將系爭槍枝交付予許春貴或許春龍保管，或二人共同保管，說明其所憑之證據及其認定之理由，即逕謂「綜上各情，並相互勾稽，本案應係：⑴、被告藍唯軒自台中攜帶上述槍枝及彈匣（用白色袋子裝放）南下，欲請證人林○○、許春龍幫忙購買子彈，遂將上述槍枝及彈匣交由被告許春貴及其胞兄許春龍等二人暫時保管。⑵、被告許春貴及其胞兄許春龍等二人共同受託保管上述槍枝及彈匣，乃將之置放於自舊家帶過來之前揭紫色手提袋內。……」云云（見原判決第十三頁第二至八行），其理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈡、搜索之目的在於扣押，為彰顯正當法律程序之要求，除法定情況急迫容許無票搜索外，刑事訴訟法第一百二十八條第二項第二款明定，搜索票應記載應扣押之物，以限制得實施扣押之標的物，並於同法第一百三十七條明定，所謂「本案附帶扣押」準用第一百三十一條第三項陳報、報告及撤銷之事後審查機制，即檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索或扣押時，發現本案應扣押之物為搜索票所未記載者，雖得扣押，但須事後陳報、報告，由法院為事後審查。同理，同法第一百五十二條所定「實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官」，此即學者所謂「另案附帶扣押」之情形，鑒於亦屬事先未經令狀審查之扣押，對扣押物而言，性質上與無票搜索無殊，為避免以一紙搜索票藉機濫行搜扣之疑義，案件遇有司法警察機關實施「另案附帶扣押」時，法院自應依職權審視個案之具體情節，確認「另案附帶扣押」是否符合法律之正當性，並依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，而決定其證據能力之有無，以彰顯司法程序之純潔性。卷查本件係因案外人許春龍涉嫌詐欺及違反洗錢防制法案件，經屏東縣警察局刑事警察大隊報請檢察官，向台灣屏東地方法院法官聲請核發搜索票，許春貴、藍唯軒均非該搜索票所載之受搜索人，且該搜索票應扣押之物欄記載：「有關詐欺、存摺、提款卡、人頭電話卡及犯罪工具等相關證物」，亦無關於上訴人二人非法持有具殺傷力槍枝之內容（見警卷第二十二頁），系爭槍枝係屬「另案附帶扣押」之物。乃原判決對此「另案附帶扣押」系爭槍枝之過程，是否符合刑事訴訟法第一百五十二條正當法律程序之要求，未為論述說明，已有未合，復未依同法第一百五十八條之四權衡人權保障及公共利益之均衡維護，進而決定證據能力之有無，即遽作為論罪之憑據，亦有判決不載理由之違背法令。上訴人二人上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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