最高法院一○一年度台上字第二三五四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二三五四號

上訴人

雷隆程原名雷金富.

選任辯護人

陳煥生律師

　　　　　　王玉楚律師

上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一００年三月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第一二四五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二一五０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人雷隆程有其事實欄所載之行使偽造私文書犯行，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審之無罪判決，改判變更檢察官起訴法條依修正前刑法牽連犯及想像競合犯關係從一重論處上訴人犯行使偽造私文書罪刑。上訴意旨略稱：原判決採用告訴人蘇美蓉、溫錦煌、張世鴻、林志達偵查中未具結之證詞，於原審中未傳訊蘇美蓉、溫錦煌、張世鴻等人到庭具結作證並接受詰問，且未提示系爭二十一張支票令上訴人辨認，有採證違背法則及判決不適用法規之違誤云云。惟查：㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決係依憑證人蘇美蓉、溫錦煌、張世鴻、林志達、溫錦程、何豐棧、林守全之證詞，暨相關支票、票據交換所退票理由單、匯款單等證據及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人確有如原判決事實欄所載行使偽造私文書犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，並說明證人廖秉逸之證詞，如何不能為有利上訴人之認定，於理由內為論述、指駁，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查證據所得之資料而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背經驗法則及論理法則，不能任意指為違法。㈡刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。所謂依法應具結而未具結者，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與依法應具結要件不合，縱未命其具結，亦無違法可言。本件原判決所採蘇美蓉、溫錦煌、張世鴻、林志達偵查中之陳述，係檢察官以告訴人身分傳喚到庭為訊問（見九十五年度他字第一七二三號卷第一二五頁、二二二頁），其身分既非證人，即與依法應具結要件不合，縱未命其具結，亦無違法可言。至其等偵查中之陳述，就上訴人而言，固屬被告以外之人審判外陳述。然蘇美蓉、溫錦煌、張世鴻於第一審審理時，業經依證人身分傳喚到庭具結陳述，並予上訴人及辯護人詰問機會，有各該審判筆錄及結文可按（見第一審卷㈠第二八一、二八四、二八五頁），上訴人及辯護人原審中未再請求詰問蘇美蓉、溫錦煌、張世鴻、林志達，原審審判長於審理中詢以尚有證據請求調查？被告及其辯護人均答「無」（見原審卷㈡第一七二頁反面），上訴人對於證人蘇美蓉、溫錦煌、張世鴻於審判外陳述之對質詰問權，既已獲保障，而林志達部分亦可視為捨棄對質詰問，亦無證據顯示上開證人等審判外陳述，非出於任意，上訴人於原審復明示同意蘇美蓉、溫錦煌、張世鴻、林志達偵訊筆錄之證據能力均表示「沒有意見，證據能力同意引用」（見原審卷㈠第五十五頁背面、五十六頁正面），原判決敘明各該偵查中之陳述依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項規定有證據能力，並無不合；本件相關已兌現及未兌現支票、退票理由單，於原審審理中審判長已逐一提示並告以要旨，上訴人及其辯護人均表示無意見（見原審卷㈡第一七０頁反面、第一七一頁正面），無採證違法及不適用法則之違誤。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由。其就偽造文書部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。上訴人另犯與前揭部分有修正前刑法牽連犯關係之輕罪詐欺取財部分，原審係依刑法第三百三十九條第一項論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，重罪部分上訴既不合法，自無從就牽連犯關係之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復提起上訴，顯非適法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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