最高法院一○一年度台上字第三三八○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三三八○號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

莊○○

上列上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年四月十九日第二審更審判決（一０一年度上更㈠字第一三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第五一三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於被告莊○○犯強盜罪而故意殺人罪部分之科刑判決，改判論處被告殺人罪刑（處有期徒刑十五年，褫奪公權五年）。檢察官之上訴意旨略稱：（一）意欲竊盜而侵入他人住宅者，若在被害人住宅範圍內已有搜尋、物色、或為物色而為接近財物之動作時，應認已著手於侵入住宅竊盜之行為。參酌被告於偵訊、第一審之供陳，被告顯然係基於竊盜之犯意而侵入被害人李○○之住宅，並搜尋值錢之財物，另參諸台中市政府警察局鑑識科勘查現場報告，被告侵入住宅後，自一樓至二樓搜尋值錢之物品，顯然已逐一檢視屋內財物且欲竊取之，其客觀上已足認該行為與侵犯他人財產之行為具密接性，縱其所物色之財物尚未將之移入自己支配管領之下，然從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，即已著手於竊盜行為之實行。原判決竟認被告尚未達著手階段，認事用法與論理法則及經驗法則有違。原判決並據此為「被告並無竊盜未遂犯行，故即無因竊盜未遂而為脫免逮捕施以強暴而成立準強盜罪之可能，所為殺人部分即難認有該當準強盜殺人結合犯」之認定，有適用法則不當之違法。（二）被告與被害人之夫吳○○達成和解後，對於本案之發生過程及案情細節，並未如實說出，且否認進入被害人屋內有何竊盜之意。被告殺人滅口之意甚堅，其手段之兇殘，惡性之重大，豈是受有高等教育之人所應為？又被告係因見無法狡賴，始供出殺人犯行，難認有何良心未泯情事，原審科刑，殊嫌過輕，亦有未當。（三）原判決論被告以殺人罪，處有期徒刑十五年，並諭知褫奪公權五年，卻援引刑法第三十七條第一項為依據，有適用法則不當等語。

惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定被告有其事實欄所載之殺人之犯罪事實，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形。按採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決於理由欄依憑卷內相關證據資料，說明：本案案發後經台中縣警察局（已改制為台中市政府警察局）鑑識課在第一時間勘查現場結果，被害人住宅之一、二樓各房間物品均無明顯翻動痕跡，是本案無客觀跡證足以證明被告侵入住宅後有以手翻動財物，進而竊取之行為，則被告供稱其進入住宅後僅用眼睛看看，堪以採信。因此，本件尚難認定被告係基於行竊之犯意侵入住宅，又縱認其基於竊盜犯意侵入住宅，但其侵入後亦僅限於以眼睛搜尋財物而已。參諸「侵入住宅」之行為於刑法各罪，有刑法第三百零六條之無故侵入住宅罪、第二百二十二條第一項第七款之加重強制性交罪、第三百二十一條第一項第一款之加重竊盜罪及第三百三十條第一項之加重強盜等各罪之規定（按另有第三百二十六條之加重搶奪罪、第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪），除第三百零六條之罪為構成要件事實外，其餘各罪之「侵入住宅」

行為則均為其加重條件。就侵入住宅為加重條件之各罪而言，行為人侵入他人住宅後，尚在以目光觀看、搜尋被害人時，顯然不宜認定已為犯罪構成要件行為之著手，然針對「侵入住宅」竊盜而言，應從具體個案詳加審認，即對侵入住宅竊盜之著手時點，尚非可一概而論，如為「闖空門」、「大搬家」之情形，行為人有完整犯罪計畫，行前分工、自備器材或車輛以裝放、搬運贓物者，當其侵入住宅後，於以眼睛搜索財物階段時即遭查獲，應可認定已為竊盜行為著手，以符一般民眾之法律情感；而類如本件行為人臨時起意，徒手進入他人住宅者，自仍以行為人業已接近財物，並進而物色財物，始得認竊盜之著手。本件並無證據足以證明被告有接近財物，並進而物色財物之行為，充其量被告僅以眼睛進行搜索財物而已，尚難認已著手實行竊盜行為。被告既尚未著手於竊盜之犯罪行為，即無竊盜未遂之犯罪，既無竊盜未遂即無犯竊盜罪為脫免逮捕，施以強暴而成立準強盜罪之情形。從而本件並無準強盜殺人結合犯之適用等旨（原判決正本第七至十三頁）。已詳敘其認被告尚未著手竊盜行為之理由。經核屬事實審法院採證認事及對證據證明力職權之行使，且於證據法則無違。上訴意旨（一）係對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以行為人之責任為基礎，於理由欄說明審酌被告行為時尚未滿二十歲，為在學學生，接受高等教育，從小父母離異後，與母親、外公同住，雖然年輕，仍知謀生辛苦理應分擔，非智慮淺薄之人，然竟備極無聊，僅為尋求個人刺激、滿足好奇等心態，而侵入隔壁鄰居被害人住宅，嗣為被害人發覺，而殺害被害人，其殺意甚堅，手段兇殘，視人命如草芥，被害人家屬所受心靈之至痛，精神創痛永難平復，可以想見；被告前雖有少年非行，但自十八歲起未有任何前案科刑紀錄，其於被發覺侵入住宅，遭被害人拉住不讓其離去之時，當下所受之刺激，及被告於檢察官第二次訊問後坦認殺人犯行，尚見其良心未泯，犯後已由其家長向被害人家屬道歉請求原諒，並以新台幣三百五十萬元賠償被害人親屬而達成和解，被害人親屬同意對被告為最輕之判決，有和解書在卷可按，且被告對告訴人亦有當庭下跪之舉動，及開庭時被告與其母淚眼相看等情，亦可認被告應已有所悔悟之心。衡諸被告所犯殺人罪之法定刑為「死刑、無期徒刑及十年以上有期徒刑」，及刑罰之目的主要在於教化，使被告能藉由刑之處罰、教化，徹底改過自新以重返社會，告訴人經傳喚未於原審審判期日到庭，亦未以書狀再表示量刑意見等一切情狀，量處有期徒刑之最高度刑即有期徒刑十五年。核其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。上訴意旨

（二）就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。依司法院釋字第四十三號解釋，刑事判決之文字顯係誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，得參照民事訴訟法第二百三十二條，由原審法院依聲請或本職權以裁定更正。

原判決對被告諭知褫奪公權，將應適用之法條刑法第三十七條第二項，誤載為第三十七條第一項。然顯係文字誤寫，並不影響判決本旨，依上揭說明，應屬得以裁定更正之事項。從而原判決雖有此瑕疵，既於判決結論不生影響，揆諸刑事訴訟法第三百八十條之旨，仍不得執為上訴第三審之適法理由。上訴意旨（三）執此指摘，仍非合法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｅ