最高法院一○一年度台上字第四一七七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四一七七號

上訴人

張全才

上訴人

徐艷平

共同選任辯護人

周復興律師

上列上訴人等因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年五月三十一日第二審判決（九十九年度上訴字第二五一五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度偵續字第七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處上訴人張全才、徐艷平共同意圖供行使之用，而偽造有價證券罪刑及張全才意圖供行使之用，而偽造有價證券罪刑，固非無見。

惟查：㈠採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審判中證物之調查，就其與待證事實而言，倘以物之物理上存在為其證據資料，依刑事訴訟法第一百六十四條規定，應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人使其辨認；如該證物本身之物理上存在不具事實之證明功能，又非涉及專門知識與經驗之範疇，而由法院或檢察官透過直接之感官作用，就該證物之形態、性質、形狀、特徵、作用加以查驗，依其內在心理作用予以認定，並以查驗之結果作為證明事實之用，此種證據資料獲取之方式，即屬「勘驗」，為法定證據方法之一種，因勘驗本身非可作為判斷依據之證據資料，自應依同法第四十二條之規定，將查驗結果製成筆錄，該筆錄即屬書證，法院應依同法第一百六十五條第一項規定宣讀或告以要旨，以完成證據調查程序，方屬適法。倘未經勘驗程序製作勘驗筆錄，並經合法調查程序，逕於判決書內敘明就其查驗之結果，作為認定犯罪事實之基礎，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。依原判決理由之說明，係以其核對附表一之１、之２所示之本票，蓋用印文之位置、字跡、字形、筆順等查驗之結果，資為認定犯罪事實之依據，然卷內似無法院有經勘驗製成筆錄並經合法調查之資料，遽採其逕行查驗之結果，為認定犯罪事實之依據，所踐行之訴訟程序難謂適法。㈡被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是被告以外之人於檢察事務官調查時所為之陳述，屬傳聞證據，倘被告否認其證據能力，如先前之陳述與審判中不符，而具備「可信性」及「必要性」二要件，方例外認有證據能力，而得採為證據。原判決理由採用徐艷平、張全喜於民國九十七年七月十七日、九十八年十一月十七日於檢察事務官調查中所為陳述為其論據（見原判決第六頁倒數第三行、第十三頁第十至十七行、第十九頁第九至十三行），而該檢察事務官調查中所為陳述，於原審準備程序上訴人等共同辯護人陳稱「被告徐艷平、告訴人張全喜於檢察事務官前所為之陳述無證據能力」（見原審卷壹第一一０頁正面），上開徐艷平、張全喜之陳述，對其他共同被告而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，原則上無證據能力，乃理由竟另稱：本件檢察官、上訴人等及其辯護人於原審審理中，對於卷內下列所引用之全部卷證資料於本案辯論終結前均不爭執其證據能力，審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，適合作為本案之證據，均有證據能力等旨（見原判決第五頁，理由壹部分），自有卷證不符之違法。㈢訊問被告，除有急迫情況經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項規定甚明。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，應先予調查或調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。依上開理由說明採用徐艷平於九十八年十一月十七日於檢察事務官調查中所為陳述為其論據；惟上訴人等於原審中已具狀表明徐艷平未供述如該次訊問筆錄所記載之內容（見原審卷壹第一五一頁最後一行至第一五二頁），原審亦認有勘驗必要而向台灣彰化地方法院檢察署函調該次筆錄錄音光碟，經該署函復稱「經本署資訊室測試九十八年度交查字第一八０號光碟片，於本署錄音錄影設備可播約八分鐘，原光碟已受損無法於個人電腦中播放，若有需求可洽借本署錄音錄影設備，請查照」（同上卷第二五五頁）。該光碟之勘驗既非不能，而此一筆錄是否如實記載，攸關原判決以該次之供述彈劾張全才辯解可信度之判斷是否正確，乃原審未依函旨再洽借該署錄音錄影設備，逕以光碟受損為由未依聲請進行勘驗，自有應調查之證據未予調查之違誤。㈣未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又同法第一百六十四條規定「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」「前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。」同法第一百六十五條第一項規定「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」此為事實審法院於審判期日，就判斷犯罪事實採用證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使當事人、代理人、辯護人或輔佐人均能澈底瞭解該等證據之形貌或內容、意涵，得以表示意見，而為充分之辯論，藉以擔保證據資料之真實性、正確性，並充分保障被告之防禦權，使法院形成正確之心證。原判決事實認定上訴人等接續偽造本件之本票，理由內並引用台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第四七二號、九十年度偵字第六四三０號不起訴處分書、台灣嘉義地方法院檢察署九十年度少連偵字第六號起訴書等書證，說明張全才自八十九年間起，屢次以「正和當舖」負責人身分被列為各該案件之被告或證人，據以駁斥張全才於九十六年以前非當舖負責人之辯解，各該偵查書證自與上訴人有無犯罪之待證事實有重大關聯，然依原審審判筆錄所載，未就各該起訴書及不起訴處分書，於審判期日向上訴人等及其辯護人提示或告以要旨，使其有辯解之機會，揆諸上揭說明，自有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。

以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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