最高法院一○一年度台上字第四二六九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四二六九號

上訴人

林學圃

選任辯護人

莊柏林律師

選任辯護人

陳煥生律師

選任辯護人

郭香吟律師

上訴人

林維雄

選任辯護人

陳昆明律師

上訴人

林勝正

選任辯護人

陳麗真律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年六月二十一日第二審更審判決（九十八年度上重更㈡字第三○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一九○五八、一九一七○、二○一八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人林學圃上訴意旨略稱：（一）伊既未於證券商開立帳戶，個人無法買賣股票，自非違約不交割罪之犯罪主體，原判決逕認伊涉犯該罪，有適用法則不當之違法。（二）本件向七家證券商買進股票，乃林維雄個人及借用林勝正名義下單所為，與伊無涉，伊既無犯意，又無行為，自非共同正犯。（三）違約交割將造成股價下跌之結果，原判決認伊犯罪之動機係為操縱南港輪胎股份有限公司（下稱南港公司）、國豐興業股份有限公司（下稱國豐公司）、楊鐵工廠股份有限公司（下稱楊鐵公司）之股價，以違約交割之方式坑殺券商圖得利益，有理由矛盾之違法。（四）原判決認伊等利用不知情之何元方出售股票，以違約交割方式坑殺券商，惟何元方既未將其賣出股票所得股款借予伊，與坑殺券商之情形不同，原判決論斷顯違論理法則等語。上訴人林維雄上訴意旨略稱：（一）伊並非證券交易法第一百五十五條修正前之犯罪主體，且證券商均已辦理交割完成，亦不構成間接正犯，原判決有適用法則不當之違法。（二）伊與林勝正下單買進股票後，因金主臨時通知無法調度資金，林學圃知情後進而協調善後，原判決認係林學圃主導，有違經驗法則與論理法則。（三）伊與證券商已達成和解，原判決未宣告緩刑，亦有失當等語。上訴人林勝正上訴意旨略稱：（一）原判決論伊為間接正犯，有違罪刑法定主義；且依原判決之認定，負有履行交割義務為證券經紀商，而非投資人，故本件並無未交割股票之事實，原判決亦有判決理由矛盾之違法。（二）伊等並無共謀違約交割之犯意聯絡及行為分擔，原判決論以共同正犯，有判決理由欠備之違法等語。

惟查：（一）證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決依憑林維雄、林勝正之部分自白，告訴人楊淑華（世界證券公司之負責人）、黃憲明（華宇證券公司營業部協理）、王蕙（國際證券公司營業員）、陳紀良（國際證券公司台北分公司總經理）、楊政修（勝和證券公司營業員）、熊文莊（勝和證券公司總稽核）、李明光（金豪證券公司營業員）、張吉平（金豪證券公司董事長）、黃明智（金豪證券公司總經理）、杜惠美（第一證券公司營業員）、黃清彥（第一證券公司館前分公司總經理）、許美玲（太祥證券公司營業員）之指訴、證人駱雅英（國隆公司職員）、賴秋貴之證述，委託書、委託買賣證券受託契約、合併買賣報告書暨交割憑單、違約明細、違約申報明細一覽表、南港、國豐、楊鐵股票民國八十九年八月二十八日至九月六日收盤價格及成交量明細表、監視分析報告、證券行情資料表等證據調查結果，綜合研判，認定上訴人等係兄弟關係，林學圃為公開發行股票，已在證券交易市場上市之南港公司、國豐公司、楊鐵公司（下稱南港公司等三家公司）負責人，並兼任南港公司、楊鐵公司總經理。上訴人等明知對於在證券交易所上市之有價證券，不得在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序之行為，且明知已無支付買進價款之資力，竟為操控南港公司等三家公司之上市股票，以免因股價下跌，致質押於金融機構之南港公司等三家公司股票遭斷頭賣出，遂基於共同犯意聯絡，委託不知情之駱雅英於八十九年八月二十九日上午九時起，以電話向世界證券股份有限公司（下稱世界證券）等七家證券公司下單，利用不知情之該七家證券公司營業員，在證券交易市場報價，大量買進南港公司等三家公司股票，其報價要約業經有人承諾接受而成交，買進價款及手續費合計達新台幣（下同）三億七千六百三十九萬二千六百九十五元（證券公司、帳戶名稱、帳號、買進股票之種類、股數、金額等，均詳如原判決附表一所載），乃上訴人等竟於辦理交割期限，即同年月三十一日前，確有不支付款項以履行交割，嗣由世界證券等七家證券公司代為辦理交割手續，致使南港公司等三家公司之上市股票價格自同年九月一日起多日以跌停價格收盤，且成交量明顯萎縮，而影響證券交易市場秩序等情；並以林學圃所辯：伊係法人代表，並未在上開七家證券公司開戶買賣股票。本案購買南港公司等三家公司股票者係林維雄、林勝正，伊並未購買，亦未利用他人名義購買，僅於兄長林維雄未能履行股票買賣交割時，基於兄弟情誼出面關心並代為洽商和解、調度資金，並無參與買賣股票，本件違約交割與伊無關云云。林維雄所辯：世界證券等七家證券公司均已辦理交割手續，並無未履行交割義務情事，自無間接正犯之問題；本件係金主臨時縮手，因而使其發生資金來源生變，並非於下單時即蓄意不辦理交割；又其違約交割並未造成市場股票價格供需不平衡，即不該當於影響市場秩序之要件云云。林勝正所辯：其僅單純將其帳戶借予林維雄使用，並非共同正犯；系爭股票之買賣確由林維雄所為與其無涉云云，如何不足採信，亦均詳予指駁說明。所為證據之取捨及判斷，核無不合。（二）上市有價證券之買賣，應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之。而於有價證券集中交易市場為買賣者，在會員制證券交易所限於會員；在公司制證券交易所限於訂有使用有價證券集中交易市場契約之證券自營商或證券經紀商，證券交易法第一百五十條前段、第一百五十一條分別定有明文。目前「台灣證券交易所股份有限公司」係屬公司制證券交易所，依上開法條規定，得於有價證券集中交易市場為上市股票之買賣者，固限於訂有使用有價證券集中交易市場契約之證券自營商或證券經紀商。林維雄、林勝正雖非證券自營商或證券經紀商，不能直接在集中交易市場報價，然其等利用證券自營商或證券經紀商不知情之職員，轉向集中交易市場報價，經有人承諾接受而不履行交割，且違約買進金額計達三億七千六百三十九萬二千六百九十五元，顯然足以影響市場秩序。原判決因認林維雄、林勝正違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第一款之規定，依同法第一百七十一條論處罪刑，並為間接正犯，亦無不合。（三）共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯。依原判決事實認定，林學圃與林維雄、林勝正於八十九年八月二十八日前某日，共同基於以違約交割之犯意聯絡，於翌日以林維雄、林勝正二人在世界證券等七家證券公司帳戶下單，利用不知情之該七家證券公司營業員，在證券交易市場報價，大量買進南港公司等三家公司股票，再於其報價要約業經有人承諾接受而成交後，不支付買進價款以履行交割等情。並於理由欄說明，林學圃為南港公司等三家公司之負責人；而與南港公司有交叉持股關係之國翔國際開發股份有限公司以其所持有之南港公司、楊鐵公司股票向泛亞銀行質押借款，嗣經泛亞銀行通知還款或補足擔保品。林維雄、林勝正遂以其所有南港公司等三家公司股票質押借款，其等所貸得款項，供林學圃統籌運用；又林維雄無法說明提供資金之人；林勝正則無資力，其等自無從大量買入鉅額股票。且林學圃於八月三十日即與證券公司洽談善後，並提供國強大科技股份有限公司所有土地之所有權狀為擔保，林學圃確為本件股票買賣之主導者。則林學圃雖未參與在集中交易市場報價之犯罪構成要件行為，依上說明，仍為同謀共同正犯。原判決因而認林學圃等就上揭違約不交割犯行，有犯意聯絡及行為分擔，合於共同正犯之要件（見原判決正本第四十五頁）；其法則之適用，仍無不當。（四）上訴人等有本件行為時之證券交易法第一百五十五條第一項第一款之犯行，原判決已詳為說明其認定所憑之證據及理由，已如前述，至上訴人等犯罪之動機為何，並非本件犯罪構成要件之要素。原判決於理由欄貳、一、（六）之3 說明林維雄、林勝正故意以高於現價或漲停板價大量買進南港公司等三家上市公司股票，以拉抬南港公司等三家公司之上市股票股價，既可坑殺上開證券商而圖得利益；同時泛亞銀行等金融機構若於當日賣出質押之股票，亦可賣得較高之股價以抵償借款，而減少債務等情。而於上訴人等或主張其等仍持有大量南港公司等三家公司之股票，不可能讓自己虧損；或主張其等買進股票之動機係基於攤平成本、護盤或避免質押於銀行之股票被斷頭云云均不予採信，縱有爭議，惟上揭犯罪之動機，既非修正前證券交易法第一百五十五條第一項第一款違約交割罪之犯罪構成要件要素，不影響原判決關於上訴人等有上開犯行之認定，即與判決本旨不生影響。上訴意旨執此指摘，依刑事訴訟法第三百八十條，即不得執為適法之第三審上訴理由。（五）證券交易法第一百五十五條第一項第一款所定之違約交割罪，係指對於在證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序者而言。倘行為人主觀上明知自身並無資力，仍對於證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場委託買賣或申報買賣，致於成交後無法履行交割，足以影響市場秩序者，即有該罪之故意。無論行為人目的係意在賺取股票漲跌價差或為拉抬特定股票之股價而買賣，或意圖拉抬、壓低股價而連續以高、低價買賣股票，均不影響行為人對於違約交割罪之犯罪故意。原判決已於理由欄說明，國豐集團自八十九年八月中旬以後之營運狀況不佳，擬請求債權銀行降低債務利息，勿將質借之股票斷頭，使集團有轉圜之空間，林學圃並曾尋求不知情之何元方幫忙，向其商借股票，嗣渠等於八月二十九日以林維雄、林勝正帳戶大量買入股票，拉抬南港公司等三家公司股價，進而為違約交割之行為。則嗣後何元方有無將賣出股票所得之股款借予林學圃，無礙於林學圃本件犯行之成立（見原判決正本第三十頁），所為論斷，復無違反論理法則。（六）緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項，不得以原判決未宣告緩刑指為違背法令。原判決說明審酌上訴人等共同蓄意謀劃拉抬南港公司等三家公司股價後為坑殺券商而違約交割，違約之金額甚鉅，嚴重影響證券交易市場秩序。除上開七家證券公司（林維雄、林勝正與其中四家券商以約三成金額達成民事和解）外，尚有眾多投資人因上訴人等違約交割之行為受有損害，上訴人等所致危害甚鉅，不宜宣告緩刑，乃屬事實審法院職權之行使，難謂有何違法。上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項暨與判決結果無影響之枝節，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，俱予駁回。末按刑事妥速審判法第七條之規定旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。法院於審酌該條各款規定之事項後，認被告之速審權確已受侵害，且情節重大，有予適當救濟之必要時，始得酌量減輕其刑，並非案件逾八年未能判刑確定，即得當然減輕。而本條酌量減輕其刑，僅受科刑判決之被告有聲請權，法院不得依職權審酌，但於該審級判決前已滿八年者，宜闡明是否依法聲請。經查，本案自八十九年十二月三十日繫屬第一審法院迄今雖已逾八年，然上訴人等自始即否認犯行，故未以言詞或書面提出上述聲請。且渠等共同蓄意違約交割之金額高達三億七千餘萬元，嚴重影響證券交易市場之秩序，並因而造成南港公司等三家公司上市股票價格急速下跌，本件被害人除上開證券公司外，尚有眾多之投資人，亦因而受有鉅大損害，縱上訴人等依上開規定提出減刑之聲請，原審參酌本案在法律及事實上之複雜程度及訴訟程序延滯之衡平關係，與上訴人等犯罪之情節及犯罪所生之危害等各情狀，認不宜予以減輕其刑，亦屬其審判職權之合法行使。雖原審漏未行使闡明權以究明上訴人等是否依法聲請減刑，稍有疏漏，然此項訴訟程序之違誤，顯然於判決結果無影響，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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