最高法院一○一年度台上字第四七九九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四七九九號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳宏昌

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年四月三日第二審判決（一０一年度上訴字第二０三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第三九四六、六九三一、八五九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即販賣第四級毒品）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告陳宏昌（下稱被告）共同製造第四級毒品、共同販賣第四級毒品部分所為科刑之判決，改判論處被告共同販賣第四級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指其低度行為為高度行為所吸收，或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分，自亦當然吸收者而言。

而毒品之製造按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，二者構成要件亦異，縱製造之始係基於販賣意圖，於製造完成後是否得以順利販賣，販賣之對象、價格、內容如何，仍繫於諸多不確定因素，因此亦非必然有販賣之行為。原判決認定「陳宏昌……意圖製造、販賣牟利，……與王一賢於製造上開第四級毒品假麻黃鹼後，承上揭製造、販賣營利之犯意聯絡，由陳宏昌與真實姓名年籍不詳、綽號『斷手文』之成年男子，談妥以每公斤新台幣（下同）八萬元販售十二公斤第四級毒品假麻黃鹼之意思合致後……即於九十八年六月二十日後某日，在……路口附近先交付……」，是否指被告與王一賢於製造假麻黃鹼完成後，始與「斷手文」商談交易內容及價格，並完成交易？如果無訛，被告之製造與販賣行為間是否明顯可分？又被告先後陳稱「『斷手文』是師父，他有跟我說麻黃素是安非他命的先驅原料」（偵查卷卷一第一四二頁）、「（法官問：當初為何要製造毒品？）這是『斷手文』叫我做的；買原料的錢我有給『斷手文』一點……他叫我有多少錢出多少，其餘的原料錢、器具都是他出的；兩次交給『斷手文』的毒品總數大約十二公斤，其中要扣掉『斷手文』所出的原料、器具錢；『斷手文』本來是要給我九十六萬元，扣掉『斷手文』原料、機具、材料的錢，『斷手文』實際給我的款項金額大約三十五萬元，這裡面包含我當初出資的七、八萬元成本」等語（原審卷第四七、四八頁），與原判決引用之陳述亦不相同。

究此部分事實如何？因與被告此部分如何論罪攸關，原審未予調查、釐清即遽為認定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決此部分不當，尚非全然無據，即被告亦對此部分聲明不明提起上訴，而原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：

一、被告就其偽造公印文上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原審綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理作用，認定被告此部分犯行明確，因而維持第一審認被告成立戶籍法第七十五條第二項、第一項行使偽造國民身分證罪、刑法第二百十八條第一項偽造公印文罪，並以二者係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重論以偽造公印文罪刑（累犯）部分之判決，而駁回被告在第二審關於此部分之上訴，已敘明憑以認定之證據及理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違法情形存在。此部分被告上訴意旨雖以：原判決引用最高法院九十七年度台上字第五一一四號判決意旨，顯認戶籍法第七十五條第二項、第一項與刑法第二百十八條第一項為法規競合，但理由欄又謂二行為屬想像競合犯，自有判決理由矛盾之違法等語。然本院九十七年度台上字第五一一四號判決係謂「戶籍法……第七十五條第一項……，關於國民身分證部分，應屬刑法第二百十二條之特別規定，至於刑法第二百十八條第一項之偽造印章、印文罪，……與戶籍法第七十五條第一項之構成要件不同，自難謂戶籍法第七十五條第一項係刑法第二百十八條第一項之特別法。」、「偽造、變造國民身分證，並不當然需要偽造國民身分證上之公印文，是偽造、變造國民身分證，自不能當然包括偽造公印文在內。而偽造公印或公印文，刑法第二百十八條既有獨立處罰規定，且較戶籍法第七十五條第一項規定之處罰為重，則於偽造國民身分證同時偽造公印或公印文者，即難僅論以戶籍法第七十五條第一項之罪，而置刑法第二百十八條第一項處刑較重之罪於不問。」並未論述戶籍法第七十五條第二項、第一項與刑法第二百十八條第一項具有法規競合關係，原判決亦未為相類論斷，被告此部分上訴意旨顯非依據卷內資料所為具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。是其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、檢察官就被告偽造公印文、檢察官與被告就被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上上訴部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。檢察官及被告不服原判決提起上訴，均未聲明一部上訴，是依上說明，就此部分應視為均已上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。檢察官及被告不服原審判決，各於一○一年四月十六日、十三日聲明上訴，但檢察官之上訴書及被告於同年月二十五日補提上訴理由狀，對此部分均未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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