最高法院一○一年度台上字第四八九八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四八九八號

上訴人

盧慶南

選任辯護人

呂文貴律師

　　　　　　楊商江律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年八月十八日第二審更審判決（一００年度上更㈠字第六二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二六二一０號，九十七年度偵字第五六三一、七四九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人盧慶南部分科刑判決，改判仍論上訴人以與依據法令從事公務之人員，共同對於職務上之行為，收受賄賂共二罪（第一罪，依修正前刑法牽連犯之規定，尚牽連犯行使偽造私文書罪；二罪分別處有期徒刑九年、七年，並各為相關從刑之諭知；主刑部分，並定應執行有期徒刑十四年）；已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

上訴人上訴意旨略以：㈠原判決認定，上訴人與柯金柱（已死亡，業經原法院前審判決不受理）基於公務員職務上行為收受賄賂之犯意聯絡，而藉柯金柱承辦宏恩醫療財團法人宏恩綜合醫院負責人孟憲傑、黃國泰等人詐欺案件，收受新台幣（下同）五百五十萬元賄賂（下稱藉宏恩醫院案件收賄部分）；又藉柯金柱承辦私立中華醫院負責人趙克璣告訴趙遐父等人偽造文書案件收受七十萬元賄賂（下稱藉中華醫院案件收賄部分）；然就上訴人與柯金柱如何共同實行犯罪，未於事實欄內明白認定，有判決理由矛盾之違法。㈡原審於最後審判期日未傳喚證人李新旺、彭上華、李名玲、趙克璣、趙進德、趙進一、朱潔潔、李富英、劉陽明、陳召文、柯九勻、趙遐父、林宏信、張鍾濮、李建宏、陳焜昇、賴勝勣、萬玉婷、林翠珍、張維強、林石盛、紀樹木、曾正代、程新芳、黃金秋、周德雄、陳慶富、簡聰傑、龔錦輝、楊曉萍、吳鎮平、陳建才、莊晶譽、陳志昇、黃國泰、藍浥椿、孟憲傑（下稱李新旺等人）到庭調查，而僅由審判長將李新旺等人在法務部調查局台北市調查處（下稱調查處）詢問、檢察官偵查及法院審理中所為證述，以提示筆錄並告以要旨之方式進行調查，即予審結，所踐行之訴訟程序於法不合，且有證據調查未盡之違法。

㈢原審審判長於審判期日，就卷內之台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）八十九年度偵字第五九三四號、九十一年度他字第一二五三號、九十二年度他字第五七０號、九十三年度偵字第一九八五六號等案卷，未依法予以提示、宣讀或告以要旨，竟採為判決之基礎，有證據調查未盡之違法。㈣原判決認定，上訴人以「王大維」名義製作之告發狀，係犯刑法第二百十條之偽造私文書罪。然原審未查明是否真有「王大維」其人，則如何足以生損害於「王大維」？又台北地檢署對於「告發狀」如何分案，非上訴人可得而知，上訴人亦不知台北地檢署「檢察案件編號計數分案報結實施要點」之規定，豈能認上訴人寄送上開告發狀，足以生損害於台北地檢署對於刑事偵查案件管理及分案之正確性？原判決未詳查、究明，有證據調查未盡及理由不備之違法。㈤上訴人雖於民國九十六年十二月十二日調查處詢問、同日檢察官訊問、翌日（十三日）第一審法院羈押訊問時均就藉宏恩醫院案件收賄部分為自白。然上訴人係於調查處訊問完畢，待移送至台北地檢署前，受調查處機動組主任以可當污點證人之誘導，上訴人始為自白。上訴人既於調查處第一次詢問時否認犯行，若非遭不當誘導，豈會於詢問完後，主動表示要補充說明並為自白？上訴人之自白，不具任意性，應無證據能力。又上訴人與柯金柱間素有恩怨，業經上訴人於調查處詢問及第一審訊問時詳為陳明，核與柯金柱所供相符，上訴人自白係藉機報復柯金柱，並非實在。原判決以上開自白為不利上訴人之認定，採證違背證據法則。

㈥上訴人於檢察官訊問時已供稱，並未將孟憲傑、黃國泰所給賄款轉交柯金柱，係將其中約三百萬元現金放在家中臥房床櫃抽屜內等語，且上訴人確於九十一年六月十七日分別在帳戶內存入現金一百萬元、二百萬元，另於同年六月六日、十七日分別以現金八十二萬三千六百三十八元、一百八十二萬五千元清償中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽）、國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽），以上合計已逾五百五十萬元，有上訴人之帳戶及清償資料等可稽。上訴人自白收受五百五十萬元後，扣抵柯金柱欠伊七十五萬元及伊之報酬二十五萬元，餘款四百五十萬元交予柯金柱，為不實在。原判決不採上開有利於上訴人之證據，有違經驗法則及論理法則。㈦證人李名玲於調查處及偵訊中證稱，伊所涉詐欺案件，係委任上訴人為辯護人，費用由宏恩醫院支付；證人黃國泰於調查處證稱，伊認為上訴人要一百五十萬元還算合理，一百五十萬元應該是律師酬金各等語；足見孟憲傑交付之四百萬元及黃國泰交付之一百五十萬元，是上訴人受委任為辯護人之酬金，原判決就上開有利於上訴人之證述，未說明何以不足採納，有理由不備之違法。㈧黃國泰於調查處詢問時證稱，是看到傳票上，檢察官係柯金柱，知道要找上訴人處理，於第一審審理中證稱，係孟憲傑在伊住處，當伊與藍浥椿面說要五、六百萬元；藍浥椿於調查處詢問時證稱，孟憲傑問伊及黃國泰有無門路，孟憲傑願出五百萬元擺平官司；孟憲傑於偵查中證稱，是藍浥椿及黃國泰建議花錢把問題解決，黃國泰有和伊商量送錢之事，於第一審審理中證稱，是藍浥椿跟伊說，大約是四、五百萬元可以解決，伊同意此提議各等語；可見上訴人自白「錢應該是柯金柱決定的」等語並非事實，上訴人之自白不可採。又依上開證述，行賄係孟憲傑、藍浥椿之主意，並非上訴人向其等索賄，如認上訴人有轉交款項予柯金柱，上訴人亦係行賄之共犯，而非收賄之共犯。原判決對上開有利於上訴人之證述，未說明何以不足採納，有理由不備之違法。㈨藍浥椿就所謂擺平案子之金額係由其轉告趙克璣，抑趙克璣自行與上訴人交涉，前後供述不一；趙克璣、趙進德、趙進一三人，就藍浥椿係先與趙克璣或先與趙進一、趙進德接觸，供述相互不一，亦與藍浥椿所供不符；又藍浥椿對趙克璣與趙遐父間之糾紛無任何利害關係，且趙克璣已委請劉陽明律師處理，身上亦無現金，並已拒絕藍浥椿行賄之提議，藍浥椿竟以半強迫方式，要趙克璣委請上訴人處理，並借給七十萬元，顯然違背經驗法則，況趙克璣於九十二年間尚有二百三十六萬餘元之收入，另有市價約二千萬元之不動產，何來財務困難？再趙克璣、趙進德、趙進一、藍浥椿、李富英（藍浥椿之妻）等人，就趙進德、趙進一還款（七十萬元）之來源、何人還款、如何還款，彼此間之供述不相符。原審未依職權調查趙克璣之資力，及是否確實向藍浥椿借款七十萬元，竟採信上開證人之證述為不利上訴人之認定，有證據調查未盡及採證違背證據法則之違法。㈩趙克璣、趙進一、趙進德於第一審審理中均證稱，送錢給上訴人之目的，是要讓案件動起來；趙克璣更證稱，藍浥椿只提到律師，並沒有說錢要送給檢察官各等語；原判決無直接證據，卻以推測方式認所謂「案子動一動」乃行賄檢察官之含蓄說法，自屬違法；又以「柯金柱收受趙克璣名義之檢舉函後有上開不正常之偵查作為」為由，推認該七十萬元係由盧慶南及共犯柯金柱共同收受，採證違誤，自有適用法則不當之違法。原判決先說明上訴人以趙克璣名義製作之檢舉函並非偽造，嗣又謂：「盧慶南偽造前開檢舉函……之偽造私文書低度行為，為行使該私文書之高度行為所吸收，不另論罪」，顯有理由矛盾之違法。原法院前審判決以上訴人違反貪污治罪條例第七條規定，加重其刑二分之一後，就上訴人所犯二罪，分別處有期徒刑十二年、十一年，定應執行刑有期徒刑十五年。原判決未以貪污治罪條例第七條規定加重其刑二分之一，且敘明上訴人於檢察官偵訊時自白犯罪，乃就上訴人所犯二罪，分別處有期徒刑九年、七年，竟定應執行刑有期徒刑十四年，有違公平、正義及比例原則等語。

惟查：原判決依憑上訴人於調查處、偵查及第一審押訊問時之自白，證人黃國泰於偵查、第一審羈押訊問及第一審審理中之證述，藍浥椿於偵查及第一審羈押訊問時之證述，孟憲傑、朱潔潔於偵查及第一審審理中之證述，陳焜昇於第一審審理中之證述，宏恩醫院之國泰世華商業銀行大安分行帳戶交易明細及面額五百萬元支票影本、彰化商業銀行仁和分行九十七年二月十三日彰仁和字第0970337號函所檢附之黃國泰提款相關傳票影本、上訴人以「王大維」名義製作對孟憲傑（告發狀誤繕為「孟憲潔」）、黃國泰之告發狀影本、台北地檢署九十一年度他字第一二五三號卷影本等證據資料，詳為說明上訴人與柯金柱藉宏恩醫院案件收賄五百五十萬元犯行之認定理由，又以上訴人坦承以趙克璣名義製作檢舉函，寄至台北地檢署並指明由柯金柱收等情，證人藍浥椿於偵查及第一審審理中之證述，趙克璣、趙進一、趙進德於第一審審理中之證述，上訴人以趙克璣名義製作之檢舉函、台北地檢署九十二年度他字第五七０號及第二三三五號卷影本等證據資料，詳為說明上訴人與柯金柱藉中華醫院案件收賄七十萬元犯行之認定理由。經核並無證據調查未盡、判決理由不備及矛盾、採證違背證據法則及適用法則不當之違法。且按：（一）原判決認定，上訴人與柯金柱藉宏恩醫院案件收賄，又藉中華醫院案件收賄，已於事實欄二、三就二人如何共同實行上開二次犯行之犯罪構成要件事實，詳為明白記載（見原判決第二至十二頁），經核並無事實欄未為記載之判決理由矛盾之違法。（二）上訴人於原審審理中並未請求傳喚證人李新旺等人為調查，於審判期日經審判長訊問：「尚有無證據請求調查？」，亦答稱：「無」（見原審卷第二０五頁背面），原審因而未傳喚上開證人為無益之調查，難指有證據調查未盡之違法。至上開證人其中趙克璣、趙進德、趙進一、朱潔潔、陳焜昇、黃國泰、孟憲傑等人，業經第一審傳喚到庭作證，證人藍浥椿亦經第一審及原法院前審審理中傳喚作證，原審以其等證述明確，乃依法提示其等於偵查、審理中之筆錄為調查後，並採為判決之證據，所踐行之程序及採證於法並無違誤。（三）依原審審判筆錄之記載，原審審判長已就台北地檢署八十九年度偵字第五九三三號及五九三四號、九十一年度他字第一二五三號、九十二年度他字第五七０號等案卷內相關卷證資料，予以提示、宣讀或告以要旨（見原審卷第一九七頁背面、二０一至二０二頁）。另台北地檢署九十三年度偵字第一九八五六號案件，係由該署檢察官張安箴就趙遐父涉犯偽造文書罪嫌，為不起訴處分，原判決於事實欄雖有敘及此案，但並未以該案卷證作為上訴人有藉中華醫院案件收賄犯行之證據，原審審判長就該案卷未踐行調查程序，難指為有證據調查未盡之違法。（四）刑法處罰行使偽造私文書罪之目的，除保護文書名義人之法益外，並在保護文書之公共信用，故行使偽造私文書，如足以生損害於公眾或他人時，其罪即應成立，不問實際上有無該名義人，縱令該名義人係屬虛造，亦無礙該罪之成立。是有無「王大維」其人，並不影響上訴人以「王大維」名義制作告發狀應負偽造私文書之罪責，原審就有無「王大維」其人不為無益之調查，自無證據調查未盡之違法。又原判決已說明由上訴人偽造上開告發狀，再由柯金柱以該告發狀，違反法務部八十九年二月十四日訂頒之「檢察案件編號計數分案報結實施要點」第八點第一款規定，不當取得案件偵查權之理由（見原判決第二十九至三十三頁），核無理由不備之違法。（五）原判決已就上訴人辯稱伊係受調查處機動組主任以可當污點證人之誘導始為自白，伊自白非出於任意性云云，詳為指駁上開辯解不足以採，上訴人關於藉宏恩醫院案件收賄部分所為之自白，有證據能力之理由；另就上訴人之自白如何與黃國泰、藍浥椿、孟憲傑、朱潔潔於偵查或第一審羈押訊問、第一審審理中之證述相符，並有宏恩醫院及黃國泰分別提領現款之帳戶交易明細等相關資料可稽，上訴人之自白與事實相符，足以採信之理由；復就上訴人辯稱伊對柯金柱懷恨在心，始為對柯金柱不利之供述，伊之自白亦非實在云云，亦詳為說明不足採納之理由（見原判決第十三至十七，二十至二十八頁）。經核並無採證違背證據法則之違法。（六）上訴人於原審辯稱伊所收之五百五十萬元，將大約三百萬元現金放在家中，並於九十一年六月十七日存入現金一百萬元、二百萬元，另於同年六月六日、十七日以現金八十二萬三千六百三十八元、一百八十二萬五千元，分別清償中國人壽、國泰人壽，伊並未將所收賄款中之四百五十萬元交給柯金柱云云，原判決已詳為說明上訴人上開辯解如何不足採信，其提出之相關帳戶及清償資料等，均不足為其有利認定之理由（見原判決第三十八至四十頁）。經核與經驗法則及論理法則並無相悖。（七）原判決已就上訴人於原審審理中辯稱，伊所收之五百五十萬元係律師費用，係為黃國泰撰寫答辯狀及刑事陳報狀，又為李名玲辯護之報酬云云，詳為指駁上訴人上開辯解不足採之理由（見原判決第三十四至三十五頁），經核並無理由不備之違法。又原判決既採用黃國泰關於交付一百五十萬元係為擺平官司之不利於上訴人之證述，自含有捨棄黃國泰與此相異證述之意，因而就黃國泰所證，一百五十萬元應該是律師酬金云云，未另予以指駁，難謂有理由不備之違法。另原判決已說明上訴人辯稱五百五十萬元係包括為李名玲辯護之報酬云云，不足以採，是李名玲證稱，伊所涉詐欺案件，係委任上訴人為辯護人，費用由宏恩醫院支付等語，顯不足為有利上訴人之認定，原判決就此未予說明，亦無理由不備之違法。（八）原判決以上訴人已自白賄款金額係由柯金柱決定等語，又黃國泰於偵查、第一審羈押訊問及第一審審理中證稱，金額一百萬元係上訴人提出的，後來因孟憲傑不願多出錢，要伊再加五十萬元；藍浥椿於偵查及第一審羈押訊問時證稱，原先係五百萬元，後來改為四百萬元，係上訴人開價各等語，因認上訴人自白金額係由柯金柱決定與事實相符，並詳為說明上訴人係由柯金柱授意偽造告發狀，柯金柱再據告發狀巧取案件偵辦權，嗣由上訴人出面索賄，上訴人所為非僅單純向公務員行賄，其係與柯金柱藉宏恩醫院案件收賄之理由（見原判決第十八至二十五、四十頁）。經核並無理由不備之違法。（九）原判決以藍浥椿於偵訊、第一審審理中之證述，趙克璣、趙進一、趙進德於第一審審理中之證述，其等對於藍浥椿如何找趙克璣，提及上訴人是有辦法的律師，趙克璣告訴趙遐父等偽造文書之案件，可以透過上訴人讓案子動一動，上訴人原開價一百萬元，後來降價為七十萬元，趙克璣因當時資金不足，乃向藍浥椿借款七十萬元，嗣由趙進一、趙進德及藍浥椿至上訴人之律師事務所交付七十萬元等主要之事實，均互為一致，雖其等就經過情形之細節，所述並非完全一致，但不能因而否認其等證述之憑信性，乃採為上訴人不利之認定。另就上訴人辯稱伊並未收到七十萬元，亦無藍浥椿提款紀錄，足證藍浥椿有出借七十萬元予趙克璣云云，認非可採，予以指駁（見原判決第五十三至五十

六、六十三至六十四頁）。經核採證並無違背證據法則。至賄款數額係由藍浥椿轉告趙克璣，抑趙克璣自行與上訴人交涉，藍浥椿係先與趙克璣，或先與趙進一、趙進德兄弟接觸，趙進一、趙進德後來如何還款等均屬枝節，雖上開證人等就上開部分之證述未盡一致，並不影響其等證述之憑信性，不能以此即認原判決採證有悖於證據法則。另趙克璣當時資力如何，亦屬枝節，原審未為無益之調查，難指有證據調查未盡之違法。（十）原判決已詳為說明，趙進一、趙進德交付七十萬元之動機，係要透過上訴人向柯金柱行賄，而其等於交付賄款予上訴人後，由上訴人以趙克璣名義寫檢舉函，寄交柯金柱，柯金柱據檢舉函以違背台北地檢署分案規定，取得案件偵查權，並對陳召文以行使偽造協議書涉犯行使偽造私文書罪，而聲請簡易判決處刑；因認上訴人係與柯金柱藉中華醫院案件收賄，上訴人並非向柯金柱行賄之理由（見原判決第五十七至六十七頁）；自無採證違背證據法則、適用法則不當之違法。（十一）原判決已說明趙克璣、趙進一、趙進德雖否認授權上訴人以趙克璣名義製作檢舉函，但難認上訴人主觀上有假冒趙克璣名義製作檢舉函之偽造文書故意，上訴人此部分所為不成立偽造私文書罪（見原判決第五十七、八十二至八十三頁），另亦就上訴人藉中華醫院案件收賄部分，論以犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之不悖職務收受賄賂罪，並未認定其牽連犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪（見原判決第七十一頁）；經核並無理由矛盾之違誤。至原判決於理由欄所載：「盧慶南偽造前開檢舉函及以『王大維』具名之告發狀之偽造私文書低度行為，為行使該私文書之高度行為所吸收，不另論罪」（見原判決第七十一頁），其中「前開檢舉函」，顯屬贅載，尚難執此指摘原判決有判決理由矛盾之違誤。（十二）刑之量定、數罪併罰定其應執行之刑，均法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，就被告所犯數罪分別審酌刑法第五十七條所列各款事項為刑之量定，而未逾越法定刑度，並於同法第五十一條各款所定範圍之內量定其應執行之刑，客觀上無顯然濫權失當，即難謂違法。原判決認定上訴人犯與依據法令從事公務之人員，共同對於職務上之行為，收受賄賂共二罪，已就上訴人所犯二罪，以行為人之責任為基礎，詳為說明斟酌刑法第五十七條各款情事，而分別量處有期徒刑九年、七年，並酌情定其應執行有期徒刑十四年之理由，經核量刑及定其應執行之刑，均未逾越法定刑度，又未濫用其權限，於法並無不合。上訴意旨㈠至所指各節，或係就原判決事實認定無關之事項，或係就原審採證認事職權之適法行使及已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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