最高法院一○一年度台上字第七二二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第七二二號

上訴人

楊志群 男民國○○年○○月○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　籍設桃園縣平鎮市○○路403巷48號

　　　　　　　　　　居新北市○○區○○路2段182巷3弄12號8

　　　　　　　　　　樓

　　　　　 楊瑪𤫟　 女民國○○年○○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台北市○○區○○路2段203巷92號8樓

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十月五日第二審更審判決（九十九年度重上更

㈠字第五三號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第九六○○、九二一九、一一一○○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人楊志群部分本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處楊志群共同連續販賣第三級毒品罪刑，固非無見。

惟查：除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文。又訴訟文書之送達，有其法律效果，必須慎重其事；是公示送達應由書記官將應送達之文書或其節本，張貼於法院牌示處，並應以其繕本登載報紙，或以其他適當方法通知或公告之，觀諸同法第六十條第一項規定即明。所稱適當方法，固無一定之方式，但必和應受送達之處所，具有相當之客觀關聯性，足以使應受送達人獲悉訊息之一定程度可能性，方符法規範意旨，而此關聯性存在與否之判斷，當以為公示送達之時間為準。具體而言，倘應受送達人已經離去某地址，而此地址並非其戶籍登記之住址者，應認該地址對於應受送達人而言，已不具有客觀之關聯性，若仍以此作為公示送達通知或公告處所，難認適當。楊志群於原審之地址，卷內計有三處，分別為（一）、其訴狀所載之「台北縣三重市（按現改制為新北市三重區○○○路一四五巷八弄二十號三樓」（見原審上訴卷第二六、六三、一五○、一八○頁；下稱三重通訊處）；（二）、原審上訴審審判期日當庭陳報之「台北縣板橋市（現改制為新北市板橋區○○○路○段一八二巷三弄十二號」（見原審上訴卷第一八四頁）；（三）、戶籍登記所在地之「桃園縣平鎮市○○路四○三巷四十八號」（見原審更一卷第

三九、六六、一三三、一四五頁；下稱平鎮戶籍地）。原審依上揭三址傳、拘均無著，其中關於三重通訊處之拘提報告，司法警察載明：於民國一○○年三月十日，派車前往新北市○○○○○路一四五巷八弄二十號三樓拘提被告楊志群，到達後，一開始按電鈴無人應答，便先詢問一樓鄰居，其稱：「此棟三樓住戶姓林，已經在這裡居住了二十幾年了！」後來，我們直接上去按電鈴，一男子開門後稱其姓林，已經在此地址居住二十幾年，從未聽過有「楊志群」這個名字，請查鑑等旨（同上卷第一六六頁），當認此處所並非楊志群之居所，縱然曾為通訊處，卻已和楊志群不具相當之關聯性，其難以由此獲悉訊息。嗣原審裁定以公示送達方式對楊志群為審判期日傳票之送達，但裁定書所載地址誤繕上揭三重通訊處（同上卷第一八八頁），書記官亦依之囑請該所在之新北市三重區公所張貼通告（同上卷第二○二頁），然疏未在平鎮戶籍地辦理公告，自難認為已踐行適當之方法為公告。審判長未察，誤認已經合法送達，諭知逕行一造辯論程序而為判決，顯有刑事訴訟法第三百七十九條第六款之違法情形。楊志群上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於楊志群部分具有撤銷發回更審之原因。

二、上訴人楊瑪𤫟部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。楊瑪𤫟上訴意旨略以：伊自第一審起，即坦承被訴之犯行，然衡諸伊僅有一次偕同母親劉月美，自馬來西亞替當時之丈夫楊志群，攜帶Ｋ他命回國，及於楊志群販賣毒品之時，幫忙記帳並報告存款異動情形，至於劉月美嗣後另一次攜帶毒品，則係自己受楊志群所慫恿，與伊無關；參以伊係在楊志群家暴脅迫下，逼不得已而共同為上開犯行，犯情實堪憫恕，詎原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑，顯然有判決不適用法則之違法云云。

惟查：犯罪是否適宜依刑法第五十九條情堪憫恕減刑之規定，酌減其刑，乃屬實體法賦予法院得依職權自由裁量之寬典，若客觀上無顯然濫權或失當者，尚難依憑主觀，指摘為違法。原判決於理由參－四至五內，說明楊瑪𤫟因於偵、審中均自白，符合毒品危害防制條例第十七條第二項規定，予以減輕其刑，並斟酌刑法第五十七條所列各情狀，量處有期徒刑二年十月，縱然未再依刑法第五十九條規定予以減刑，自形式上觀察，並無任何違法或失當。此部分上訴意旨，無非就屬原審量刑職權之適法行使，任憑己意妄為指摘，難謂已符合首揭法定上訴形式要件。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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