最高法院一○一年度台上字第八四八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第八四八號

上訴人

龍賢治

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月二十八日第二審判決（一○○年度上訴字第二八一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二三九○四、二四八○六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人龍賢治有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審關於論以上訴人販賣第二級毒品之罪，量處有期徒刑七年六月，並諭知相關從刑部分之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，或於判決說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同條第二項規定，係指不能調查、與待證事實無重要關係、待證事實已臻明瞭無再調查之必要及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於待證事實確有重要關係，而無上述不必要調查之情形，自應予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項、第一百條之二規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。筆錄內所載之被告或嫌疑人陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據。立法意旨在建立詢問筆錄之公信力，並促使司法警察（官）恪遵詢問程序之規定，以確保程序之合法正當，非僅止於確保自白之任意性。是被告或犯罪嫌疑人之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而非出於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益，業已完全獲得滿足，得以免除全程錄音或錄影之義務。司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影詢問犯罪嫌疑人取得之陳述，亦屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第一百五十八條之四規定，綜合違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖（即公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀等事項，予以客觀之判斷並權衡後，以決定應否賦予證據能力。否則，無從為客觀之判斷與取捨，逕採為不利被告認定之依據，即有證據調查未盡與理由不備之違法。本件上訴人於原審迭以書狀或言詞聲請勘驗警員鍾其峰於民國九十八年十月八日詢問洪靖傑之警詢錄音，用以證明洪靖傑於檢察官訊問時所指警員鍾其峰於詢問時虛偽表示「龍賢治自己都承認了（指於九十八年四月十七日販賣甲基安非他命予洪靖傑），你還說沒有買到」，而以不正方法取供，及洪靖傑於警詢所為陳述是否出於自由意志等情（見原審卷第二九、三○、三九頁）。而警員鍾其峰於九十八年十月八日，係以「犯罪嫌疑人」身分詢問洪靖傑，又未於筆錄記明有急迫情況而不能錄音等情，有卷附調查筆錄之記載可按（見九十八年度偵字第二三九○四號卷第八、九頁），依上開說明，自應全程連續錄音。經第一審承辦書記官以電話聯絡警員鍾其峰，促請提供上開警詢錄音，據稱：上開警詢錄音檔案已經不復留存，無法提供等情，有卷附電話記錄查詢表之記載可憑（見第一審卷第一五頁）。查關於上開警詢錄音檔案是否確實不存在之重要事項，本不宜以未能擔保對話內容真實可信之電話查詢為據，何況警員鍾其峰個人未留存上開警詢錄音檔案，亦非必然警詢錄音已經滅失而無從勘驗，又不能憑以確認警員鍾其峰詢問洪靖傑時，有依規定全程連續錄音。以原判決認定上訴人販賣甲基安非他命予洪靖傑，已經交付甲基安非他命及收取價金完畢而屬販賣「既遂」等情，理由中說明不採洪靖傑於檢察官訊問時及第一審所為有利於上訴人之說詞，而以肯認證據能力之洪靖傑於警詢所為不利於上訴人之陳述，為其主要論據（見原判決第四、五頁）。則警員鍾其峰詢問洪靖傑時有無依規定全程連續錄音？有無以不正方法取供？洪靖傑於警詢中所為不利於上訴人之陳述，有無證據能力？仍有進一步調查明白之必要。乃原審未依上訴人之聲請而為調查，又未敘明所憑理由，致上訴意旨執此指摘，難認於法無違。㈡司法警察官、司法警察詢問犯罪嫌疑人，除經受詢問人明示同意、於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤、經檢察官或法官許可、有急迫之情形者外，不得於夜間行之，刑事訴訟法第一百條之三第一項定有明文。又刑事訴訟法第一百五十八條之二第一項規定，違背第一百條之三第一項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據，但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。上述原則上禁止司法警察（官）於夜間詢問犯罪嫌疑人之規定，其立法理由揭櫫夜間乃休息之時間，為尊重人權及保障程序之合法性，並避免疲勞詢問而設，應非限於避免疲勞詢問而已，此觀刑事訴訟法第九十八條、第一百五十六條第一項已有禁止疲勞訊問之相關規定，而同法第一百條之三、第一百五十八條之二第一項另有禁止夜間詢問之相關規定益明。本件警員鍾其峰係於九十八年十月八日「下午六時二十五分」起，至同日「下午六時五十分」止，以「犯罪嫌疑人」身分詢問洪靖傑，又未詢問洪靖傑是否同意夜間詢問等情，有調查筆錄之記載可憑（見九十八年度偵字第二三九○四號卷第八、九頁）。則警員鍾其峰詢問「犯罪嫌疑人」洪靖傑，有無違反刑事訴訟法第一百條之三有關夜間詢問之規定？是否因此影響洪靖傑於警詢所為陳述之證據能力？均尚有疑問存在。原審未就此攸關上訴人之訴訟上利益之重要事項，詳加調查、審認，即遽為不利於上訴人之認定，上訴意旨亦指摘及此，不無調查職責未盡及判決理由不備之違誤。㈢毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。原判決認定上訴人意圖營利，以新台幣三千五百元之價格，將一公克甲基安非他命販賣予洪靖傑等情。倘上訴人係意圖營利而販入甲基安非他命以供賣出，其販入行為仍應成立販賣第二級毒品罪。原判決未認定並說明上訴人供賣出予洪靖傑之甲基安非他命，究如何取得？取得行為是否成立販賣第二級毒品罪？與賣出予洪靖傑之行為，有無實質或裁判上一罪關係？應否併予裁判？不無判決理由不備之可議。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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