最高法院一○一年度台非字第一一○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第一一○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蔡文雀

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一○○年四月十八日第一審確定簡易判決（一○○年度簡字第一八二○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度毒偵字第一一三二、一二五六號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。本件台灣高雄地方法院以被告曾因施用毒品犯行，經該院以九十九年度審簡字第三五九九號判決判處有期徒刑二月確定，於九十九年十二月二十七日易科罰金執行完畢。猶不知戒絕毒癮，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定之第二級毒品，不得持有、施用，竟於上開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十九年十二月二十七日易科罰金執行完畢前之九十九年十月三日下午二時許，在高雄市之某友人住處，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤，待產生煙霧後，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於九十九年十月六日晚間九時許，在高雄市三民區為警盤查，經得其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應；乃該法院就被告此部分之行為竟依累犯之規定判處有期徒刑，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條第一項分別規定甚明。本件被告蔡文雀曾因施用毒品犯行，經台灣高雄地方法院以九十九年度審簡字第三五九九號判決，所判處有期徒刑二月確定，於民國九十九年十二月二十七日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院前案紀錄表在卷可稽，且原判決亦為如是認定。是被告於九十九年十月三日下午二時許為本件施用第二級毒品犯行時，其因上述施用毒品案件所處之刑，尚未執行完畢，即無構成累犯之餘地。原判決不察，誤認上開案件已執行完畢而就此部分論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於九十九年十月三日下午二時許施用第二級毒品部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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