最高法院一○一年度台非字第一五二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第一五二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蔡明潭

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十八年十月十二日第一審確定判決（九十八年度簡字第七九七八號，聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度毒偵字第五八一三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第七十八條第一項定有明文。又累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。本件原判決以被告蔡明潭前於民國八十七年間因犯非法販賣化學合成麻醉藥品案件，經台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）於八十七年七月十四日以八十七年度訴字第四五七號判決判處有期徒刑五年六月，經上訴台灣高等法院，又經上訴最高法院，經撤銷原判決，發回台灣高等法院，又經台灣高等法院於九十年八月二十八日以九十年度上更㈠字第六七八號撤銷原判決，改判處有期徒刑五年二月，經上訴最高法院，嗣經駁回上訴確定；又於九十一年間因施用第一、二級毒品案件，經板橋地院於九十二年五月二十一日以九十一年度訴字第二一０六號判決分別判處有期徒刑九月、五月，應執行有期徒刑一年確定，上揭三罪經板橋地院以九十三年度聲字第一０二六號裁定應執行有期徒刑五年八月確定，於九十六年二月十二日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於假釋中復經板橋地院以九十六年度聲字第二七五四號裁定就有期徒刑九月、五月部分，分別減為有期徒刑四月又十五日、二月又十五日，並與不得減刑之有期徒刑五年二月部分，定其應執行刑為有期徒刑五年五月確定，至九十七年十月十八日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行完畢論（於本案構成累犯）。惟查：被告於上開九十六年二月十二日縮短刑期假釋出監後，其假釋期間付保護管束，應至九十七年十月十八日期滿，被告竟於假釋期間付保護管束期滿前之九十七年六月二十日晚間，故意犯幫助詐欺罪。案經台灣台北地方法院於九十八年六月十二日以九十八年度易字第一一四號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，經被告上訴，台灣高等法院於九十八年九月三日以九十八年度上易字第一七二四號判決上訴駁回確定。被告因此遭法務部於九十八年十一月三十日法矯決字第０九八００五０二０九號函撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期一年八月又十二日（九十九年度執更緝丁字第四三號），自九十九年三月七日入監執行至一００年十一月十八日始執行殘刑完畢，有台灣台北地方法院九十八年度易字第一一四號判決、台灣高等法院九十八年度上易字第一七二四號判決、被告之刑案資料查註紀錄表、檢察官執行指揮書等件在卷可稽。是原判決認定被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十八年八月十日十七時三十八分許為警採集尿液回溯九十六小時內某時（扣除為警拘捕至驗尿時止之人身自由受公權力拘束之無從施用毒品時間），在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於九十八年八月十日十六時五十分許，為警在台北縣三重市○○街一號前查獲，並扣得甲基安非他命一包（淨重零點陸叁玖零公克、驗餘淨重零點陸叁捌柒公克）、安非他命吸食玻璃球一顆，經採集其尿液送驗結果，呈安非他命類陽性反應，始查悉上情之犯行，其前開麻醉藥品管理條例等案件之假釋，事後既經撤銷，而尚未執行完畢，即不合於刑法第四十七條第一項累犯之要件，自不構成累犯。乃原判決疏未注意被告於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，仍應撤銷其假釋之規定，誤認被告前犯之施用毒品等三罪，已於九十七年十月十八日假釋期滿，尚未經撤銷，即視為執行完畢，而論被告以累犯，並依刑法第四十七條之規定，加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。二、案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始得以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋者，其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。本件被告蔡明潭①、因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院九十年度上更㈠字第六七八號判處有期徒刑五年二月確定。②、因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院九十一年度訴字第二一０六號判處有期徒刑九月、五月確定。此二罪嗣由台灣高等法院以九十六年度聲字第二七五四號裁定減刑為有期徒刑四月十五日、二月十五日，並與①之罪定執行刑為有期徒刑五年五月確定。上揭三罪嗣執行至九十七年十月十八日假釋期滿。惟被告於假釋期間之九十七年六月二十日又犯幫助詐欺罪，經台灣台北地方法院九十八年度易字第一一四號判處有期徒刑六月，台灣高等法院九十八年度上易字第一七二四號駁回其上訴確定，法務部乃於九十八年十一月三十日以法矯決字第０九八００五０二０九號函撤銷被告之假釋，自九十九年三月七日起入監執行殘刑一年八月十二日，應至一００年十一月十八日始執行完畢，有台灣台北地方法院九十八年度易字第一一四號判決、台灣高等法院九十八年度上易字第一七二四號判決、台灣高等法院被告前案查註紀錄表及檢察官執行指揮書等在卷可稽。

是原確定判決認定被告於九十八年八月十日十七時三十八分許為警採集尿液回溯九十六小時內再施用第二級毒品甲基安非他命，犯施用第二級毒品罪時，被告前所犯①②之三罪尚未執行完畢，即與累犯構成要件不符，原判決依累犯規定加重其刑，有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

V附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。