最高法院一○一年度台非字第一五三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第一五三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

呂學誠

上列上訴人因被告數罪併罰定執行刑案件，對於台灣桃園地方法

院中華民國一００年十一月二十四日第一審確定裁定（一００年

度聲字第四七二三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如

下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，檢察總長認為違法，自得提起非常上訴。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限；前者乃法律之具體規定，使法院得以具體選擇而為適當裁判；後者即法院為自由裁量時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在；二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，有最高法院八十八年度台抗字第二七八號裁定、九十九年度台非字第九五號、第二九六號判決可參照。二、本件被告呂學誠先後所犯如附表所示之十一罪，其中附表編號１至３之罪判決確定後，經台灣桃園地方法院以一００年度聲字第一九六八號裁定，定應執行有期徒刑一年四月確定；附表編號４、７、８及之罪判決確定後，經同法院以一００年度聲字第四一六三號裁定，定應執行有期徒刑一年五月確定；附表編號５及６之罪，經同法院以一００年度審易字第一一六０號判決，定應執行有期徒刑十月確定；附表編號９、之罪，經台灣板橋地方法院以一００年度易字第一九０二號判決，定應執行有期徒刑八月確定。嗣檢察官以如附表所示十一罪中編號１至６等罪之犯罪日期均在編號１判決確定之（民國）九十九年七月一日前，另編號７至等罪之犯罪日期則在編號７判決確定之一００年三月二十五日前，而聲請台灣桃園地方法院以一００年度聲字第四七二三號裁定（下稱原裁定）定應執行如主文所示之刑確定在案，有相關之刑事判決、裁定、檢察官執行指揮書、台灣高等法院被告前案紀錄表等可稽。原裁定就被告所犯如附表所示各罪所處之刑，分別定應執行有期徒刑二年七月及二年二月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限。然已較被告所受上開四確定裁判分別諭知定應執行刑或所處之刑即有期徒刑一年四月、一年五月、十月及八月之加計總刑期有期徒刑四年三月為重，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。揆諸首開說明，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

按非常上訴制度，乃對於審判違背法令之確定判決（法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，並包括在內），所設之救濟制度。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下定其刑期，但不得逾三十年。刑法第五十條、第五十三絛、第五十一條第五款分別定有明文。本件被告呂學誠先後所犯如附表所示之十一罪，分別先後經附表所示法院判刑確定在案，處刑亦如附表各該編號內所載，且其中附表編號（下稱編號）１至３之罪判決確定後，經台灣桃園地方法院以一００年度聲字第一九六八號裁定，定應執行有期徒刑一年四月確定；附表編號７、８、之罪判決確定後，經同法院以一００年度聲字第四一六三號裁定，定應執行有期徒刑一年五月確定；附表編號５、６之罪，經同法院以一００年度審易字第一一六０號判決，定應執行有期徒刑十月確定；附表編號９、之罪，經台灣板橋地方法院以一００年度易字第一九０二號判決，定應執行有期徒刑八月確定；編號７、８、之罪判決確定後，經台灣桃園地方法院以一００年度聲字第四一六三號裁定，定應執行有期徒刑一年五月各情，有附表所載各該案件之刑事判決、相關裁定及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。原裁定以：其中編號２至６所示各罪之犯罪日期，均在編號１所示之罪於九十九年七月一日判決確定之前，另編號８至所示各罪之犯罪日期，均在編號７所示之罪於一００年三月二十五日判決確定之前，分別合於前揭定應執行刑之規定要件，因認檢察官聲請分別定其應執行之刑，為屬正當。因而就編號１至６所示之罪所處之刑，定應執行有期徒刑二年七月，並諭知如易科罰金折算之標準；及就編號７至所示之罪所處之刑，定應執行有期徒刑二年二月。其定應執行刑合計為四年九月，並未逾越上開編號１至３，５、６，９、及７、８、（後開三罪部分判決確定後，經台灣桃園地方法院以一００年度聲字第四一六三號裁定定應執行有期徒刑一年五月，亦有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽〈見原審卷第一一頁反面〉，非常上訴理由誤該裁定為就編號４、７、８、之罪所處之刑定執行刑）部分，前經分別定執行刑一年四月、十月、八月、一年五月，連同編號４之罪所處有期徒刑六月合計之總刑期四年九月，仍與上述法律之內、外部界限尚無違背。是其裁量權之行使，既無不當，尤不能指為違法。非常上訴意旨執此指摘原裁定有適用法則不當之違法，洵屬誤會，難認有理由。應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｑ附表：呂學誠定應執行刑案件一覽表┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 罪 名 │賭博 │施用第二級毒品 │施用第二級毒品 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑5 月，如易科罰│有期徒刑6 月，如易科罰│有期徒刑6 月，如易科罰││ │金，以新臺幣1000元折算│金，以新臺幣1000元折算│金，以新臺幣1000元折算││ │1日 。 │1日 。 │1日 。 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 犯 罪 日 期 │99年1 月26日至同年2 月│99年3月3日 │97年11月17日為警採尿時││ │5 日 │ │起回溯96小時內某時 │├──┬─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 偵 │ 機 關 │臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署││ ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 查 │ 案 號 │99年度偵字第5208號 │99年度毒偵字第2253號 │98年度毒偵字第1915號 │├──┼─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 最 │ 法 院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 ││ 後 ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 事 │ 案 號 │99年度壢簡字第823號 │99年度審易緝字第49號 │99年度審易緝字第50號 ││ 實 ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 審 │ 判決日期 │99年5月27日 │99年8月31日 │99年8月31日 │├──┼─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 確 │ 法 院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 ││ 定 ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 判 │ 案 號 │99年度壢簡字第823號 │99年度審易緝字第49號 │99年度審易緝字第50號 ││ 決 ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │ 確定日期 │99年7月1日 │99年8月31日 │99年8月31日 │├──┴─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│ 是 │ 是 │ 是 ││之案件 │ │ │ │└────────┴───────────┴───────────┴───────────┘┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│ 編 號 │ 4 │ 5 │ 6 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 罪 名 │竊盜 │竊盜 │竊盜 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑6 月，如易科罰│有期徒刑5 月，如易科罰│有期徒刑6 月，如易科罰││ │金，以新臺幣1000元折算│金，以新臺幣1000元折算│金，以新臺幣1000元折算││ │1日 。 │1日 。 │1日 。 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 犯 罪 日 期 │99年2月1日 │98年11月12日 │99年3月29日 │├──┬─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 偵 │ 機 關 │臺灣新竹地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署││ ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 查 │ 案 號 │99年度偵字第8948號 │100 年度偵緝字第298號 │100 年度偵緝字第298號 │├──┼─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 最 │ 法 院 │臺灣新竹地方法院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 ││ 後 ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 事 │ 案 號 │100年度審易字第472號 │100年度審易字第1160號 │100年度審易字第1160號 ││ 實 ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 審 │ 判決日期 │100年7月15日 │100年9月16日 │100年9月16日 │├──┼─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 確 │ 法 院 │臺灣新竹地方法院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 ││ 定 ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 判 │ 案 號 │100年度審易字第472號 │100年度審易字第1160號 │100年度審易字第1160號 ││ 決 ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │ 確定日期 │100年7月15日 │100年10月8日 │100年10月8日 │├──┴─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│ 是 │ 是 │ 是 ││之案件 │ │ │ │└────────┴───────────┴───────────┴───────────┘┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│ 編 號 │ 7 │ 8 │ 9 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 罪 名 │施用第二級毒品 │竊盜 │竊盜 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑7月 │有期徒刑6 月，如易科罰│有期徒刑6 月，如易科罰││ │ │金，以新臺幣1000元折算│金，以新臺幣1000元折算││ │ │1日 。 │1日 。 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 犯 罪 日 期 │99年8月3日 │99年8月15日 │100年1月4日 │├──┬─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 偵 │ 機 關 │臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣新竹地方法院檢察署│臺灣板橋地方法院檢察署││ ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 查 │ 案 號 │99年度毒偵字第4096號 │99年度偵字第8948號 │100年度偵字第6560號 │├──┼─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 最 │ 法 院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣新竹地方法院 │臺灣板橋地方法院 ││ 後 ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 事 │ 案 號 │99年度審易字第1614號 │100 年度審易字第472號 │100年度易字第1902號 ││ 實 ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 審 │ 判決日期 │100年3月25日 │100年7月15日 │100年8月5日 │├──┼─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 確 │ 法 院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣新竹地方法院 │臺灣板橋地方法院 ││ 定 ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 判 │ 案 號 │99年度審易字第1614號 │100 年度審易字第472號 │100年度易字第1902號 ││ 決 ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │ 確定日期 │100年3月25日 │100年7月15日 │100年8月29日 │├──┴─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│ 否 │ 是 │ 是 ││之案件 │ │ │ │└────────┴───────────┴───────────┴───────────┘┌────────┬───────────┬───────────┐│ 編 號 │ 10 │ 11 │├────────┼───────────┼───────────┤│ 罪 名 │竊盜 │施用第二級毒品 │├────────┼───────────┼───────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑3 月，如易科罰│有期徒刑6 月，如易科罰││ │金，以新臺幣1000元折算│金，以新臺幣1000元折算││ │1日 。 │1日 。 │├────────┼───────────┼───────────┤│ 犯 罪 日 期 │100年1月16日 │100年1月19日 │├──┬─────┼───────────┼───────────┤│ 偵 │ 機 關 │臺灣板橋地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署││ ├─────┼───────────┼───────────┤│ 查 │ 案 號 │100年度偵字第6560號 │100年度毒偵字第1612號 │├──┼─────┼───────────┼───────────┤│ 最 │ 法 院 │臺灣板橋地方法院 │臺灣桃園地方法院 ││ 後 ├─────┼───────────┼───────────┤│ 事 │ 案 號 │100年度易字第1902號 │100年度審易字第1322號 ││ 實 ├─────┼───────────┼───────────┤│ 審 │ 判決日期 │100年8月5日 │100年8月12日 │├──┼─────┼───────────┼───────────┤│ 確 │ 法 院 │臺灣板橋地方法院 │臺灣桃園地方法院 ││ 定 ├─────┼───────────┼───────────┤│ 判 │ 案 號 │100年度易字第1902號 │100年度審易字第1322號 ││ 決 ├─────┼───────────┼───────────┤│ │ 確定日期 │100年8月29日 │100年8月12日 │└──┴─────┴───────────┴───────────┘