最高法院一○一年度台非字第二○六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第二○六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

吳錦濱

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月二十三日第二審確定判決（九十八年度上訴字第一三八０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一二七二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；宣告多數有期徒刑者，數罪併罰，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之『受徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，此有最高法院八十八年度台非字第一六一號、第二八五號、九十三年度台非字第二九八號及九十八年度台非字第二六０號、第三０一號等判決可資參照。

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、本件被告吳錦濱於民國九十七年十一月及十二月間，因犯毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院台中分院九十八年度上訴字第一三八０號案，以被告曾於九十五年間犯恐嚇、妨害自由等罪，由同院九十七年度上訴字第四六一號判決有期徒刑五月確定，並於九十七年七月十四日易科罰金執行完畢，而依累犯規定判處被告販毒十八罪，應執行有期徒刑十九年，於九十八年九月十日確定。惟查，被告所犯九十七年度上訴字第四六一號案判決有期徒刑五月確定，固於九十七年七月十四日易科罰金執行完畢，但其於九十四年及九十五年間，另犯常業詐欺罪，經台灣高等法院於九十八年二月二十四日判決有期徒刑一年十月，於九十八年九月二十四日確定，因與九十七年度上訴字第四六一號案，符合刑法第五十條數罪併罰規定，台灣高等法院乃依檢察官聲請，以九十九年度聲字第三九二號裁定定其應執行有期徒刑二年二月確定，並換發執行指揮書在案；此有各該判決及裁定書、執行指揮書、全國刑案資料查註表等在卷可稽。則依上揭說明，該先確定九十七年度上訴字第四六一號易科罰金之罪，形式上雖已執行，但不能認已於九十七年七月十四日執行完畢，僅應於上開所定應執行之刑中予以折抵而已，不能作為累犯之依據。從而，被告於九十七年十一月及十二月間販毒十八次，即與累犯之要件不符，不能依累犯規定加重其刑。原判決疏未注意，依累犯論處並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情事。三、案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。又所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言；即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性。

基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。原判決以：被告吳錦濱曾犯恐嚇、妨害自由等罪經台灣高等法院台中分院以九十七年度上訴字第四六一號判處罪刑，並定應執行刑有期徒刑五月確定，於九十七年七月十四日易科罰金執行完畢（下稱前案），而就被告本件於九十七年十月二十七日至九十七年十二月二十四日間所犯販賣第一級毒品十七罪，及共同販賣第一級毒品一罪，共十八罪，均論以累犯。然查被告前另犯常業詐欺罪，經台灣高等法院九十八年二月二十四日九十六年度上重訴字第八三號判處有期徒刑一年十月，嗣經本院駁回上訴而確定，此部分與前案所犯之罪，合於數罪併罰定應執行刑之規定，經台灣高等法院九十九年二月六日九十九年度聲字第三九二號裁定合併定其應執行有期徒刑二年二月確定，應由檢察官另為指揮執行，有相關裁判及檢察官執行指揮書在卷可稽。而刑法第四十七條第一項所謂執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。因此，不能認被告前案之罪已執行完畢，則就被告本件所犯販賣第一級毒品共十八罪，即不能論以累犯，原判決論以累犯，俱屬違背法令。案經確定，非常上訴執以指摘，雖非無見。然被告所犯販賣第一級毒品罪，依修正前、後毒品危害防制條例第四條第一項之規定，其法定刑為：「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」（修正前）及「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」（修正後）。原判決雖論以累犯，然已於判決理由說明其法定刑為無期徒刑、死刑部分，依法不得加重；僅就罰金刑部分加重其刑之旨；另依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條之規定，遞減其刑後，分別就其中十六罪各處有期徒刑十三年，另二罪各處有期徒刑十六年，並定其應執行刑為有期徒刑十九年。並未併科罰金刑。從而，原判決實質上並未以累犯加重其刑，其結果並無不利於被告之情形。衡酌原判決此部分結果尚無不利於被告，且就法律見解而言，既欠缺原則上之重要性，亦無爭議，自難謂與統一適用法令有關。依上開說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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