最高法院一○一年度台非字第二一五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第二一五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

吳太正

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一０一年四月十六日第一審確定判決（一０一年度桃簡字第七八五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第五五一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得依刑法第四十七條之累犯規定加重其刑，觀之該條規定自明。經查，原確定判決確認被告吳太正曾於（民國）九十六年間因肇事逃逸罪，經台灣桃園地方法院九十六年度審交訴字第一七號判決判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，並於九十八年七月三十一日易科罰金執行完畢等事實，則被告於九十七年一月十五日所犯之本案竊盜罪，即非在上開判決所處有期徒刑執行完畢後五年內所犯，詎原確定判決論以累犯，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。本件被告前於九十六年間曾因肇事逃逸罪，經台灣桃園地方法院以九十六年度審交訴字第一七號判決判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，緩刑二年確定，嗣於緩刑期間，更犯公共危險罪，於九十八年五月二十日經台灣桃園地方法院以九十八年度撤緩字第八三號裁定撤銷緩刑確定，並於九十八年七月三十一日易科罰金執行完畢等情，有該判決及裁定、台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是本件原確定判決認定被告於九十七年一月十五日再犯竊盜罪時，因前犯肇事逃逸罪案件經減刑為有期徒刑三月部分，尚未執行完畢，即與累犯構成要件不符。原審未察，遽論以累犯並加重其刑（竊盜，累犯，處有期徒刑三月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日。

），顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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