最高法院一○一年度台非字第二五三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第二五三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

李中立

上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十八年十月二十一日第一審確定判決（九十八年度易字第二二七四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵緝字第一二○六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院九十八年度台非字第二六○號判決可參照。二、查本件被告李中立前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院以九十五年度簡字第二二四六號判處有期徒刑三月，於九十五年九月二十四日確定，並於九十五年十一月七日執行完畢；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院以九十六年度上訴字第二六二○號判處有期徒刑三月，併科罰金新台幣二萬五千元，於九十六年八月九日確定；再因傷害案件，經台灣高等法院以一○○年度重上更㈡字第二二號判處有期徒刑九月，經最高法院以一○一年度台上字第八八四號判決駁回上訴，於一○一年三月一日確定。上開三案再經台灣高等法院以一○一年度聲字第一三五四號裁定定應執行有期徒刑一年確定，現於法務部矯正署台南監獄執行中等情，有上開裁判及全國刑案資料查註表在卷可稽。揆諸前揭說明，被告先前已執行違反毒品危害防制條例案之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。本件原判決即台灣台北地方法院九十八年度易字第二二七四號認定被告於九十七年五月十二日下午，向三杰汽車行蔡灶佯稱付款車，而於九十七年五月二十日未付修車費，即欲駕車離去，觸犯詐欺之罪，依上開說明，應不構成累犯。原判決未予查明，逕認被告因上開九十五年度簡字第二二四六號違反毒品危害防制條例案件，已於九十五年十一月七日執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，亦為同法第五十條、第五十一條第五款所明定。故刑法第四十七條第一項所稱「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先判刑確定，並予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就併罰之數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認已執行完畢。本件被告李中立前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院九十五年度簡字第二二四六號判決，處有期徒刑三月，民國九十五年九月二十四日確定，同年十一月七日予以執行；嗣裁定減為有期徒刑一月又十五日。又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院九十六年度上訴字第二六二○號判決，處有期徒刑六月，併科罰金新台幣（下同）五萬元，減為有期徒刑三月，併科罰金二萬五千元，九十六年八月二十七日確定。復因傷害案件，經台灣高等法院一○○年度重上更㈡字第二二號判決，處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，並經本院於一○一年三月一日以一○一年度台上字第八八四號判決駁回上訴確定。上開三案件所處有期徒刑經台灣高等法院一○一年度聲字第一三五四號裁定定其應執行之刑為有期徒刑一年，現仍在法務部矯正署台南監獄執行中，有各該案卷、裁判書及全國刑案資料查註表可稽。依首揭說明，被告前違反毒品危害防制條例案件先予執行部分，不能謂已執行完畢，則原判決關於認定被告於九十七年五月二十日，向三杰汽車行蔡灶詐得免付修車費之不法利益三萬四千元部分，自不構成累犯。乃原判決疏未查明，遽認被告於該案執行完畢後，五年以內故意再犯本件之罪，為累犯，因就其所犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於詐欺部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。又原判決引用起訴書記載之犯罪事實，認定被告詐取免付修車費之不法利益等情，並以其所為係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，但主文則諭知「李中立意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付」，致與事實之認定及理由之論敘相互矛盾，而具有違法之形式。因非常上訴意旨未指摘及此，非常上訴審無從審酌，惟原判決既經本院撤銷，另行判決，自應依其確認之事實，就被告所犯之罪，於主文為適法之諭知。併予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百三十九條第二項、第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

K附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。