最高法院一○一年度台非字第二七四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第二七四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蔡永山

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，對於本院中華民國九十七年一月十七日第三審確定判決（九十七年度台上字第二五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第八九六七號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按中華民國九十六年罪犯減刑條例第七條規定：『依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。』『依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。』是犯罪在九十六年四月二十四日以前，而無上揭條例第三條所定不予減刑之例外情形者，應依同條例第二條第一項規定予以減刑，法院於裁判時，倘該條例已經生效、施行，卻漏未依其規定宣告減得之刑，即有刑事訴訟法第三百七十八條所稱判決不適用法則之違背法令情形（最高法院九十八年度台上字第五四二二號判決參照）。查本案台灣高等法院九十四年度上更（二）字第四六一號第二審更審判決，認定被告蔡永山於八十一年十月間及同年十一月間收受賄賂之行為，係犯八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務行為受賄罪，並認被告情節尚非重大，且其所得之財物在五萬元（新台幣）以下，應依八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第十一條第二項（八十五年十月二十三日修正後改為第十二條第一項）規定，減輕其刑（判處被告有期徒刑七年）。本件最高法院九十七年度台上字第二五三號判決以第二審更審法院所確認之事實為判決基礎，駁回被告之上訴，其判決之時間為九十七年一月十七日，係在九十六年七月十六日中華民國九十六年罪犯減刑條例生效、施行後，應有該減刑條例之適用，而被告犯罪係在九十六年四月二十四日以前，所犯雖係貪污治罪條例第四條至第六條之罪，但合於同條例第十二條減輕其刑之規定，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款但書之規定，非屬不予減刑之罪，應依同條例第二條第一項第三款、第七條之規定，減輕其刑二分之一。詎本件最高法院九十七年度台上字第二五三號判決竟未予被告減刑，復未說明有何不得減刑情形，顯有判決不適用法則之違背法令。案經判決確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按判決確定後發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署之檢察總長得向最高法院提起非常上訴，為刑事訴訟法第四百四十一條所規定，故依該條規定，非常上訴係以確定判決為對象。查本件被告蔡永山因違反貪污治罪條例案件，經台灣高等法院於民國九十六年三月七日以九十四年度上更㈡字第四六一號判決，撤銷第一審判決，改判論處被告連續依據法令從事公務有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，被告不服提起上訴，本院以其上訴違背刑事訴訟法第三百七十七條之規定，而於九十七年一月十七日以九十七年度台上字第二五三號判決，依同法第三百九十五條前段規定，認其上訴為不合法，予以駁回，此項程序上之判決，與實體上具有既判力之確定判決有別。

而屬於第三審法院得依刑事訴訟法第三百九十三條但書之規定得依職權調查之事項，以先有合法之上訴為前提，本院判決既以被告提起第三審上訴違背法律上之程式，予以駁回，自無從依職權調查，審酌被告所犯之罪有無罪犯減刑條例適用之情形，殊無調查職責未盡或判決不適用刑事訴訟法第三百九十三條但書之違背法令。本件非常上訴意旨就本院九十七年度台上字第二五三號程序判決指摘為違法，逕行對之提起非常上訴，實屬誤會，難認為有理由，應予駁回。末按上開台灣高等法院判決縱有漏未依減刑條例規定予以減刑之情形，檢察官或被告均有聲請法院裁定減刑之權。本件被告犯罪之時間，係在中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑基準日即民國九十六年四月二十四日以前，倘合於該條例所定之減刑要件，檢察官或被告既得聲請裁定補充，另有救濟之道，尚無礙於被告之利益，且於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，尤無提起非常上訴之必要，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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