最高法院一○一年度台非字第二九六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第二九六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

莊崇正

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國一００年九月二十七日第二審確定裁定（一００年度毒抗字第八三二號，聲請案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度聲觀字第四八四號、毒偵字第二一三０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按裁定得提起非常上訴者，須裁定與科刑確定判決有同等效力者，方能為之，此有最高法院21年度非字第152號、44年度台非字第41 號判例可供參考。復按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『5 年內再犯』、『5 年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5 年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5 年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『5年後再犯』2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經檢察官予以不起訴處分（93年1月9日修正施行前）或依法追訴處罰（93年1月9日修正施行後），縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治程序執行完畢釋放5年以後，已不合於『5年後再犯』之規定，且因已於『5 年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施經觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，亦有最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議可資參照。二、經查，本件被告曾於91年間因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以91年度毒聲字第2293號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年9月6日執行完畢釋放，並由台灣台中地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第2494號為不起訴處分確定；又於92年間，因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院以93年度毒聲字第166號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93 年7月30 日執行完畢釋放，並由台灣台中地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1936號為不起訴處分確定，有全國施用毒品案件紀錄表、刑案查註資料紀錄表各1 份在卷可查。本件被告復基於施用第二級毒品之犯意，於100年4月30日凌晨1時30 分許，在台中市南屯區○○○路『合家歡』KTV 內，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年5月1日21時59分許，為警通知到場接受採尿送檢驗，結果呈毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，足認被告於91年間初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，於92年間再犯施用第二級毒品之犯行。揆諸前揭說明，本次犯行應依法追訴。然台灣台中地方法院未發現被告係於前揭第1 次觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內曾再犯施用毒品犯行，復經觀察、勒戒執行完畢後，5 年後再犯本件施用毒品之行為，而誤依檢察官之聲請，以100年度毒聲字第609號裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒。被告不服提起抗告，台灣高等法院台中分院亦疏未查明，而以100年度毒抗字第832號裁定駁回抗告確定，該確定裁定應有適用法則不當之違法。三。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」

及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因前已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條逕依刑罰制裁。本件被告莊崇正前曾於九十一年間因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以九十一年度毒聲字第二二九三號裁定送觀察、勒戒，後因無繼續施用毒品傾向，於九十一年九月六日執行完畢釋放，經台灣台中地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第二四九四號為不起訴處分確定。被告嗣於前揭觀察、勒戒執行完畢後五年內之九十二年間，再犯施用毒品案件，經台灣彰化地方法院九十三年度毒聲字第一六六號裁定觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於九十三年七月三十日執行完畢，並由台灣台中地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第一九三六號為不起訴處分確定。有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。是被告前既曾因施用毒品行為經觀察、勒戒，於執行完畢釋放後之五年內再犯施用毒品罪，經法院裁定送觀察、勒戒，於執行完畢後，則被告再於原確定裁定所認定之一００年四月三十日施用第二級毒品，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所規定之「五年後再犯」之情形，應依毒品危害防制條例第十條規定予以追訴處罰。檢察官不察，聲請法院裁定被告令入勒戒處所觀察、勒戒，第一審法院疏未查明，裁定逕予准許，原裁定亦予維持，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定及第一審裁定撤銷，改判駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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