最高法院一○一年度台非字第三一三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第三一三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

吳銘堯

上列上訴人因被告公共危險等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一○一年六月二十九日確定刑事裁定（一○一年度聲字第二九二五號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度執聲字第一六一九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依最高法院二十九年抗字第六十二號判例謂：『數罪之宣告刑，得依刑法第五十一條之規定定其執行刑者，以所犯之數罪，均在裁判確定前者為限。故如一人犯三罪，其犯第二罪時，第一罪之裁判尚未確定，犯第三罪時已在第一罪裁判確定之後，則第三罪對於第一、二罪兩罪，均不得謂為裁判確定前所犯之數罪，因而亦即不能適用數罪併罰之例，定其執行刑。』二、經查本件被告吳銘堯所犯原裁定附表編號２之公共危險罪，係於民國一○一年二月二十五日所犯（經台灣高雄地方法院一○一年度交簡字第一三二七號判決判處有期徒刑六月），有台灣高雄地方法院檢察署檢察官一○一年速偵字第三四三號起訴書、台灣高雄地方法院一○一年度交簡字第一三二七號判決附卷可稽，是該罪與原裁定附表編號１之公共危險罪（經台灣屏東地方法院一○○年交簡字第一六三三號判決判處有期徒刑四月，判決確定日為一○○年十一月二十八日）即未合於定執行刑要件，原裁定未察，竟將附表編號１、２之罪合併定應執行有期徒刑九月，揆諸前揭說明，原裁定顯有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守，即無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。次按定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如發現有違背法令之情形，得提起非常上訴。再按刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，同法第五十三條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑」，是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定為前提，但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂「裁判確定」，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第五十一條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定其應執行刑之餘地。本件檢察官以被告吳銘堯所犯如原裁定附表編號１、２所示之公共危險共二罪，先後經判決確定，向原審聲請定其應執行之刑。而被告所犯如原裁定附表編號２所示公共危險罪之犯罪日期一○一年二月二十五日，係在如原裁定附表編號１所示公共危險罪之判決確定日期一○○年十一月二十八日以後，有台灣屏東地方法院檢察署檢察官一○一年度偵字第五四一三號聲請簡易判決處刑書、台灣屏東地方法院一○○年度交簡字第一六三三號刑事簡易判決、台灣高雄地方法院一○一年度交簡字第一三二七號刑事簡易判決及刑案資料查註紀錄表附卷可稽，故被告所犯如原裁定附表編號１之罪所宣告之刑，與該附表編號２之罪所宣告之刑，即不符合前揭數罪併罰之條件，而不能合併定其應執行之刑。乃原裁定卻將如其附表編號１、２所示二罪分別宣告之有期徒刑四月、六月，合併定其應執行之刑為有期徒刑九月，自屬違背法令。案經確定，但尚非不利於被告，且本件違法情形，法律已有明確規定，實務上亦向無爭議。前揭違誤，對於法律見解既無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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