最高法院一○一年度台非字第三六八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第三六八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蔡仁祥

　　　　　　　　中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣南投地方法院中華民國一００年十月三十一日第一審確定判決（一００年度訴字第五０二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一００年度毒偵字第七七三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查，倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院九十四年度台非字第二四九號判決及一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。二、經查：本件被告蔡仁祥曾於（民國）九十八年間，因竊盜案件，經台灣南投地方法院以九十九年度審易字第四九號判決判處有期徒刑六月確定，形式上雖於一００年七月九日執行完畢，惟被告於九十九年間，另犯違反毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院以一００年度訴更二字第一號判決判處有期徒刑六月確定，上開二罪嗣經台灣南投地方法院以一００年度聲字第三二二號裁定定應執行刑為有期徒刑十一月，被告刑期起算日為一００年（係一０一年之誤載）七月二十日，扣除前開形式上已執行之有期徒刑六月後，尚應執行有期徒刑五月，執行指揮書執行完畢日期為一０一年十二月十九日，此有上開裁定、刑案資料查註表、檢察官執行指揮書可稽。則被告於一００年七月二十日犯施用第一級毒品海洛因罪時，前犯之竊盜罪不能認已執行完畢，自不成立累犯。原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有應於審判期日調查之證據未調查，致適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行完畢後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因其後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。經查上揭非常上訴理由所述被告蔡仁祥於九十八、九十九年間，分別因竊盜、違反毒品危害防制條例案件，均經法院判處罪刑確定，其中竊盜罪所處有期徒刑六月先經執行，嗣再與違反毒品危害防制條例案件所處有期徒刑六月，合併裁定定其應執行有期徒刑十一月，刑期起算日為一０一年七月二十日，扣除前開形式上已執行之有期徒刑六月後，尚應執行有期徒刑五月，檢察官執行指揮書執行完畢日期為一０一年十二月十九日各等情，有上開定應執行刑之裁定、全國刑案資料查註表、檢察官執行指揮書等在卷可稽，堪認無訛。則被告復於一００年七月二十日晚間某時犯本件施用第一級毒品海洛因罪時，前犯之竊盜罪不能認已執行完畢，自不成立累犯，而原確定判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

ｍ