最高法院一○一年度台非字第三七六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第三七六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

許竣元

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣板橋地方法院中華民國一○○年八月三十一日第一審確定判決（一○○年度易字第二五○六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第五七○七號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又該條第一項所謂之『受徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，此有最高法院八十八年度台非字第一六一號、第二八五號、九十三年度台非字第二九八號及九十八年度台非字第二六○號、第三○一號等判決可資參照。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、查被告前因竊盜、施用毒品及藥事法案件，經台灣板橋地方法院以九十七年度簡字第一三四四號、九十七年度簡字第四九二九號及九十七年度訴字第二四三○號判決分別判處有期徒刑六月、四月、四月確定，並以九十七年度聲字第四六六九號裁定合併定應執行刑有期徒刑一年一月，於九十八年三月三十一日假釋出監並交付保護管束，於九十八年六月十一日保護管束期滿。然查，前開九十七年度簡字第一三四四號、九十七年度簡字第四九二九號及九十七年度訴字第二四三○號判決與台灣台北地方法院一○○年度易字第二三六六號判決構成數罪併罰，經同法院以一○一年度聲字第一五九四號裁定應執行有期徒刑一年二月確定，現尚未執行完畢，此有前開裁定及台灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽。揆諸上開說明，被告先前之竊盜、施用毒品及藥事法案件部分，僅應於執行有期徒刑一年二月時予以扣除，而不能認已執行完畢。是以本件一○○年度易字第二五○六號竊盜罪，即與累犯之要件不符，不能依累犯規定加重其刑。原判決依累犯論處並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情事。三、案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按：刑法關於累犯之規定，必須曾受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七第一項條所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已經執行完畢。本件被告許竣元前因竊盜、施用毒品及藥事法案件，經台灣板橋地方法院以九十七年度簡字第一三四四號、九十七年度簡字第四九二九號及九十七年度訴字第二四三○號判決分別判處有期徒刑六月、四月、四月確定，並以九十七年度聲字第四六六九號裁定合併定應執行刑有期徒刑一年一月，經執行後，而於民國九十八年三月三十一日假釋出監並交付保護管束，於九十八年六月十一日保護管束期滿。然查，前開九十七年度簡字第一三四四號、九十七年度簡字第四九二九號及九十七年度訴字第二四三○號判決與台灣台北地方法院一○○年度易字第二三六六號判決構成數罪併罰，經同法院以一○一年度聲字第一五九四號裁定應執行有期徒刑一年二月確定，又上開案件經台灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮執行，指揮書（一○一年執助癸字第三一八九號）已載明扣除已執畢有期徒刑一年一月，則本案尚須執行殘刑有期徒刑一月，刑期期滿日為一○一年十月二十四日等情，有該案一○一年度執聲非字第四十五號執行卷宗足憑。揆之前揭說明，於執行殘餘刑期屆滿前，殊難認被告前所犯上開罪刑，已經執行完畢。從而，被告於九十九年十二月間再犯本件竊盜罪，自不成立累犯。原審遽論以累犯，予以處刑，並非適法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、三百二十條第一項、第四十一條第一項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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