最高法院一○一年度台非字第四一○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第四一○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蔡仁祥

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於○○○○地○○○○○○○○○○○○○○○.○○○○○○○號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一００年度毒偵字第一一一八號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條及第三百七十九條第十款分別定有明文。而受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條第一項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。如數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯第三罪之日期係在前二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯。不問被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，原確定判決竟依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令，得據以提起非常上訴（貴院一００年八月二十三日一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。二、本件被告蔡仁祥前曾於民國九十八年間，因竊盜案件，經台灣南投地方法院以九十九年度審易字第四九號判決判處有期徒刑六月確定，形式上雖於一００年七月九日執行完畢。惟被告於九十九年間，另犯違反毒品危害防制條例案件，經同上法院以一００年度訴更二字第一號判決判處有期徒刑六月確定。上開二罪嗣經同法院以一００年度聲字第三二二號裁定定應執行有期徒刑十一月確定。被告刑期起算日為一０二年一月二十日，扣除前開形式上已執行之有期徒刑六月後，尚應執行有期徒刑五月，執行指揮書上記載執行完畢期日為一０二年六月十九日，此有各該刑事裁定、刑事資料查註紀錄表、台灣南投地方法院檢察署一０一年執更勤字第一二三號檢察官執行指揮書（甲）附卷可稽（該署一０一年度執聲非字第八號執行卷宗內附資料參照）。則被告於一００年十月三十一日晚上十時許，再犯本件施用第一級毒品海洛因罪時，前犯之竊盜罪不能認已執行完畢，自不成立累犯。詎原審竟未予詳查，誤認前案已執行完畢而論以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第四十七條之規定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並經裁定定其應執行之刑，該數罪之執行完畢，係指所定之應執行之刑全部執行完畢而言，在未裁定定其應執行之刑前，已先執行之部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件被告蔡仁祥前於九十八年間，因竊盜案件，經台灣南投地方法院（下稱南投地院）以九十九年度審易字第四九號判決判處有期徒刑六月確定（下稱甲案）。又於九十九年間，因違反毒品危害防制條例案件，經南投地院以一００年度訴更二字第一號判決判處有期徒刑六月確定（下稱乙案）。上開甲案雖於一００年七月九日執行完畢，惟上開甲、乙二案因合於數罪併罰之規定，經南投地院以一００年度聲字第三二二號裁定定應執行有期徒刑十一月確定。嗣台灣南投地方法院檢察署檢察官以一０一年執更勤字第一二三號檢察官執行指揮書（甲）執行，扣除已執行之甲案所處有期徒刑六月，尚應執行有期徒刑五月，刑期自一０二年一月二十日至同年六月十九日，此有南投地院一００年度聲字第三二二號裁定、刑事資料查註紀錄表、台灣南投地方法院檢察署一０一年執更勤字第一二三號檢察官執行指揮書（甲）附卷可稽。揆諸首揭說明，被告前所犯甲案不能認已於一００年七月九日執行完畢。從而被告於一００年十月三十一日晚上十時許，再犯本件施用第一級毒品海洛因罪時，自不構成累犯。原判決未察，論被告為累犯，並加重其刑（處有期徒刑八月），自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知被告累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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