最高法院一○一年度台非字第四一一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第四一一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳文彬

上列上訴人因被告竊盜案件，對於○○○○地○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○.，追加起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０一年度偵字第一一一四號），認為違法，提起非常.

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，所定應執行刑既有部分尚未執行，縱然故意再犯有期徒刑以上之罪，仍不能逕論以累犯。二、本件原判決以被告前於（民國）九十六年間，因施用第一級、第二級毒品及竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑七月、四月確定，嗣又另因四件竊盜罪經分別判決有期徒刑確定，經合併定應執行刑，及其入監執行後經減刑，於九十八年三月十一日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於九十八年十一月二十六日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢。詎被告竟不知悔改，於一００年一月七日晚上十時許，夥同郭中良及一名真實姓名與年籍均不詳之男性友人，利用翁文景經營位於台南市○區○○○路○段○○○巷○○號之『巴克里庭園咖啡坊』無人看守之機會，由郭中良翻越店外之鐵欄杆進入庭園內，並以自備鑰匙開啟咖啡坊之鐵捲門鎖進入店內，竊取RO製水器、偉志牌熱水器，並飲用店內之牛奶，另由陳文彬亦進入庭園協助搬運竊得之物，而上開真實姓名與年籍均不詳之男子則駕駛車牌號碼不詳之自小貨車停於店外接應，嗣渠三人再合力將竊得物品置於上開自小貨車上而得手，因認被告踰越其他安全設備、結夥三人以上之加重竊盜罪嫌。構成累犯，依法加重其刑，固非無見。三、惟查被告前所犯台灣台南地方法院九十六年度訴字第二八二號、同法院九十六年度易字第四四五號（以上合稱甲案）、同法院一００年度易字第一三五０號判決中各罪（下稱乙案），因合於數罪併罰應合併定其應執行刑之規定，經台灣台南地方法院依檢察官之聲請，於○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號裁定，定其應執行之刑為三年一月，該裁定並敘明『查受刑人所犯如附表編號1至9號所示之罪所處之刑，雖已於九十八年三月十一日縮短刑期假釋出監，於九十八年十一月二十六日保護管束期滿，保護管束未經撤銷，視為執行完畢，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，惟尚未與附表編號十所示之罪所處之刑，合併定其應執行刑，揆諸上揭最高法院判決意旨，附表編號一至九號之罪所處之刑尚未執行完畢，仍應與附表編號十之罪所處之刑，定其應執行刑。

至已執行之部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行之刑之裁定尚屬無涉，併予敘明。』有該院一０一年度聲字第一二一八號裁定附於○○○○地○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號卷足稽。則被告所犯原判決之上開加重竊盜罪時，難認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再犯，自不符合累犯成立要件。原判決遽以累犯論處被告並加重其刑，揆諸前揭說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中部分罪之有期徒刑先執行完畢後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因其後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。經查，本件被告陳文彬有上揭非常上訴理由所述甲、乙案之違反毒品危害防制條例、竊盜案件共十罪，均經法院判處罪刑確定，及經裁定應執行刑為有期徒刑三年一月確定（經台灣台南地方法院檢察署檢察官於○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號執行指揮書〈甲〉，記載刑期起算日期九十六年六月二十日、執行期滿日期九十九年一月二十五日），有卷附刑案資料查註表、台灣高等法院被告前案紀錄表、檢察官執行指揮書等及台灣台南地方法院檢察署一０一年十一月二日南檢欽己一０一執更一六五五字第六七九九一號函（隨卷外放，說明台灣台南地方法院檢察署上開換發之一０一年執更己字第一六五五號檢察官執行指揮書之情形，為「僅係供監所辦理重核假釋或註銷假釋事宜之用，並未發監執行」等語）等可稽，足認本件被告於一００年一月七日晚上再犯加重竊盜罪時，前述甲、乙案合併定應執行之刑尚未經檢察官指揮執行完畢，並不構成累犯。原確定判決誤以其中甲案已執行完畢而論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二條第一項前段，修正前刑法第三百二十一條第一項第二、四款，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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