最高法院一○一年度台非字第四三七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第四三七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林致新

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○一年八月二十二日第一審確定判決（一○一年度訴字第一五二九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度毒偵字第一三七五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文；又所謂執行完畢，除在監執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項規定自明。查被告林致新所犯詐欺、竊盜罪，經原審減刑並定應執行有期徒刑三年三月，於一○○年四月七日縮刑假釋出獄並付保護管束，須至一○○年十一月九日假釋始屆滿，然被告於假釋期間之一○○年十月三十日再犯施用第一級毒品、第二級毒品之罪，經原審於一○一年六月二十七日以一○一年度訴字第九七七號判處有期徒刑七月、三月，經法務部撤銷其假釋，並入監執行殘刑七月二日，須至一○二年四月十一日始執行完畢，足見被告該詐欺、竊盜罪之徒刑，仍未執行完畢，有被告刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署台東泰源分監一○一年八月十六日泰訓所輔字0000000000號報請撤銷假釋報告表、法務部一○一年八月二十八日法授矯教字第一○一○一一五八一三○號函、台灣台中地方法院檢察署檢察官一○一年執更正字第三一八一號執行指揮書可稽。是原審認定本件被告於一○一年三月三日施用第二級毒品甲基安非他命、同年月四日施用第一級毒品海洛因，為警查獲等情，即屬五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，揆諸首開說明，自無累犯之適用。乃本件原判決宣示時，被告之假釋雖未經法務部撤銷，但原審審理時，前開假釋期間更犯之施用毒品罪，業已判決，理應查明被告之假釋是否撤銷，竟疏察而誤認其詐欺、竊盜罪，已於一○○年十一月九日假釋保護管束期滿時執行完畢，將被告所犯二罪均論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂執行完畢，如係假釋出獄者，依刑法第七十九條第一項前段規定，在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始得以已執行論。倘假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定應撤銷其假釋，並執行所餘刑期，自不得謂已執行完畢。本件被告林致新因犯詐欺、竊盜等罪，經分別判刑確定，復經原審法院裁定減刑暨定其應執行之刑為有期徒刑三年三月，於民國一○○年四月七日縮刑假釋出獄，假釋中付保護管束，一○○年十一月九日假釋期滿。惟於假釋期間之一○○年十月三十日再犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，經原審法院於一○一年六月二十一日（非常上訴理由書誤為「二十七日」）以一○一年度訴字第九七七號判決，各處有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑八月。嗣經法務部撤銷其假釋，並入監執行詐欺、竊盜等罪之殘餘刑期七月又二日，執畢日期為一○二年四月十一日，有被告刑案資料查註紀錄表、撤銷假釋報告表、法務部函、台灣台中地方法院檢察署檢察官執行指揮書及各該判決書可稽。則被告先後於一○一年三月三日、四日再犯本件施用第二級毒品及施用第一級毒品罪時，其所犯之詐欺、竊盜等罪既未執行完畢，自不構成累犯。乃原判決疏未查明，遽認被告於該案執行完畢後，五年以內故意再犯本件二罪，為累犯，因依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並定其應執行之刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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