臺灣臺中地方法院104年度訴字第945號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第945號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

林致新

被告

義務辯護人 陳惠玲律師

被告

符宇承

義務辯護人　賴俊宏律師

上列被告等因強盜等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第22038號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林致新前因詐欺案件，經本院以94年度易字第2239號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第1案）；復因竊盜案件，經本院以94年度易字第2440號判決判處有期徒刑3年2月，嗣經上訴至臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第1136號審理時，因撤回上訴而告確定（下稱第2案），第1案經減刑後，與不應減刑之第2案合併定應執行刑為有期徒刑3年3月確定，先於民國95年9月2日進入法務部矯正署泰源技能訓練所執行強制工作處分，俟經本院以98年度聲字第1623號裁定免予繼續執行強制工作處分，並於98年6月1日入監執行，於100年4月7日假釋付保護管束，假釋期間至100年11月9日始屆滿，然其於假釋期間內，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度訴字第977號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定（下稱第3案）；再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度訴字第1529號判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑10月，嗣經非常上訴，經最高法院以101年度台非字第437號判決判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑9月確定（下稱第4案）；復因竊盜案件，經本院以101年度易字第2588號判決判處有期徒刑7月（共2罪），應執行有期徒刑1年確定（下稱第5案），俟第3、4案經合併定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，再與第5案及上開假釋遭撤銷後所餘殘刑7月2日接續執行，於104年2月9日假釋付保護管束，並於104年3月16日觀護結束未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢。符宇承前因竊盜、妨害自由等案件，經本院以100年度易字第922號判決判處有期徒刑4月、5月、3月，應執行有期徒刑9月，嗣經上訴，經臺灣高等法院臺中分院以100年度上易字第781號判決上訴駁回確定（下稱第1案）；復因竊盜案件，經本院以100年度中簡字第2073號刑事簡易判決判處有期徒刑6月（共2罪）、5月（共2罪），應執行有期徒刑1年3月確定（下稱第2案）；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度訴字第425號判決判處有期徒刑10月、3月，應執行有期徒刑11月確定（下稱第3案）；再因竊盜案件，經本院以100年度中簡字第2833號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第4案），上開第1至3案嗣經合併定應執行有期徒刑2年8月確定，與第4案接續執行後，於103年4月1日假釋出監付保護管束，於103年7月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢。詎林致新、符宇承仍不知悔改，渠等與洪俊輝（所涉加重竊盜犯行，經本院判處有期徒刑10月確定）於104年9月1日中午，聚集在符宇承之臺中市○區○○街0○0號住處，共謀尋找可供下手民居再以洪俊輝所有之破壞剪破壞進入行竊，謀議既定，3人即共同意圖為渠等不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，由洪俊輝騎乘其所有牌照號碼506-GWV號重型機車搭載符宇承，林致新則將自己所有手套1雙及洪俊輝所有破壞剪1把裝入符宇承所有藍色提袋隨身攜帶，再騎乘其母林蔡麗珠所有牌照號碼991-PYQ號重型機車尾隨洪俊輝、符宇承所共乘機車，3人上路尋找可下手行竊民居。俟於同日13時59分許，3人抵達臺中市大里區大明路322巷停車，下車步行至大明路320巷20-1號之住宅，繞至該住宅後門（案發前該門係鐵門，開啟方式係向外開啟，案發後已更換為不鏽鋼門）處，由林致新自上開藍色提袋內取出破壞剪1把交予符宇承，符宇承再持該破壞剪剪斷後門旁之鐵窗，致鐵窗失去防護功能，洪俊輝則自鐵窗缺口處爬進住宅內，開啟後門讓符宇承、林致新進入，洪俊輝、符宇承、林致新進入後在屋內竊取SONY廠牌相機1台、NIKON廠牌相機1台、現金新臺幣（下同）約1,800元得手。適屋主林江山、張蘭香返家，自住宅前門進入後為洪俊輝察覺，洪俊輝向仍在住宅樓上之符宇承、林致新示警，並向住宅後門逃去，林江山、張蘭香立即上前攔阻洪俊輝，嗣林江山在後門內廚房處抓住洪俊輝，洪俊輝身體雖已站立在後門外，仍嘗試將後門向內推闔，張蘭香則站立在後門內林江山身旁，奮力將後門向外推以抗拒洪俊輝將門推闔，雙方僵持之際，甫下樓之符宇承亦抵達後門處，隨即出手拉扯林江山欲使洪俊輝脫離林江山掌握，尾隨在後之林致新見狀，為脫免逮捕，即基於準強盜之犯意，以手臂勒住林江山之頸項，強力將林江山架起甩在一旁，林江山遂鬆手，洪俊輝得以脫離林江山掌握而逃逸、符宇承亦因林江山遭架開而得以利用空隙逃逸，林江山因遭林致新甩向一旁致頭部撞擊牆壁受有臉之挫傷及暈眩之傷害，林致新以此強暴之方式致使林江山難以抗拒，其與洪俊輝、符宇承即得以脫免逮捕。嗣洪俊輝逃出後步行離開現場；林致新逃出後仍騎乘牌照號碼991 -PYQ號重型機車離開現場；符宇承逃出後步行離開現場，途經臺中市○里區○○路000號前，將竊得NIKON廠牌相機棄置該處，至同日14時41分許返回臺中市大里區大明路322巷口，將停放該處之牌照號碼506-GWV號重型機車騎走。至同日下午，洪俊輝、符宇承、林致新相約後在臺中市富台新村國宅附近涼亭碰面，3人將竊得現金朋分、SONY廠牌相機則由林致新取得，林致新並將上開藍色提袋、破壞剪、手套及SONY廠牌相機暫時藏放在臺中市○區○○街00號旁土地公廟內。嗣林江山、張蘭香報警處理，員警據報到場，在臺中市○里區○○路000號前拾得符宇承所棄置NIKON廠牌相機（已發還張蘭香），並調閱監視器錄影檔案畫面發現犯嫌等所騎乘機車，循線於⑴104年9月2日11時38分許，在洪俊輝之臺中市○○區○○○街00號住處逮捕洪俊輝，扣得洪俊輝於本件騎乘機車時所戴安全帽1頂及犯案時所穿著上衣1件、短褲1件、布鞋1雙；⑵104年9月2日17時許，在臺中市○區○○路000巷00號前逮捕林致新，扣得林致新於本件騎乘機車時所戴安全帽1頂、犯案時所穿著上衣1件及與本件犯罪無關之手錶2只、工具組1件、原子筆2枝、皮夾1個，林致新再帶同員警至臺中市○區○○街00號旁土地公廟，取出上開SONY廠牌相機（已發還張蘭香）、藍色提袋1只、破壞剪1把、手套1雙、及與本件犯罪無關之一字起子、螺絲起子各1把；⑶104年9月2日17時30分許，在符宇承之臺中市○區○○街0○0號住處逮捕符宇承，扣得符宇承於本件騎乘機車時所戴安全帽1頂及犯案時所穿著上衣1件、牛仔褲1件、球鞋1雙。

二、案經林江山訴由臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、證人於偵查中證述之證據能力：按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。經查，本案證人林江山於檢察官偵查中具結證述之內容（見臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第22038號卷《下稱偵卷》第207頁至第208頁背面）、證人張蘭香於檢察官偵查中具結證述之內容（見偵卷第208頁至第208頁背面），被告林致新及其辯護人、被告符宇承及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，另再經本院於審理時傳喚證人林江山、張蘭香到庭作證，並將上開2位證人偵查筆錄逐一提示予被告林致新、符宇承及渠等之辯護人供渠等閱覽並告以要旨，則上開2位證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

二、次按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，而證人除未滿十六歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第178條之1、第186條第1項、第158條之3分別定有明文。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查被告林致新於偵查中以證人身分具結後之證述（見偵卷第214頁背面至第215頁背面），被告符宇承及其辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證述有顯不可信之情況，依前述說明，被告林致新於偵查中以證人身分具結後之證述，自具有證據能力。

三、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條（指同法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：(一)除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。(二)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。(三)除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高。卷附牌照號碼506-GWV重型機車車輛詳細資料報表1紙（登記車籍車主為共同被告洪俊輝，見偵卷第89頁）、牌照號碼991-PYQ號重型機車車輛詳細資料報表1紙（登記車籍車主為被告林致新之母林蔡麗珠，見偵卷第90頁），均係公務員就其職務上所執掌之業務所製作之紀錄，以便日後及時查詢之用，該紀錄文書非針對特定刑事案件而於事後特別登載，具有相當之公示性與例行性，合於刑事訴訟法第159條之4第1款之「特信性文書」規定，應具有證據能力。

四、按醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。

五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被人毆傷或車禍受傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年台上字第666號判決參照）。查卷附之仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院104年9月2日(乙種)診斷證明書1紙（見偵卷第82頁），係該院醫師執行醫療業務，依醫師法規定所製作之病歷轉錄之證明文書，並無顯不可信之情況，揆諸上開說明及刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自有證據能力。

五、卷附之⑴路口監視器錄影畫面翻拍相片15張（攝得案發前被告林致新騎乘牌照號碼991-PYQ號重型機車及案發後騎乘該機車逃逸畫面、案發前共同被告洪俊輝騎乘牌照號碼506-GWV號重型機車搭載被告符宇承畫面、案發後共同被告洪俊輝步行畫面，見臺灣臺中地方法院檢察署104年度他字第5722號卷《下稱他卷》第5頁背面至第6頁、第22至23頁）、案發地附近民宅大樓監視器錄影畫面翻拍相片9張（攝得案發前被告林致新騎乘牌照號碼991-PYQ號重型機車及共同被告洪俊輝騎乘牌照號碼506-GWV號重型機車搭載被告符宇承畫面、3人步行畫面、案發後被告林致新奔跑及騎乘牌照號碼991-PYQ號重型機車逃逸畫面、案發後被告符宇承返回臺中市○里區○○路000巷○○○○○○○○○號碼506-GWV號重型機車騎走畫面，見他卷第22頁；偵卷第70頁《右上角相片》）；⑵證人林江山之傷勢照片2張（見偵卷第79頁）、證人張蘭香傷勢照片2張（見偵卷第74頁）；⑶員警帶同被告林致新取贓及扣案物相片共8張（見偵卷第44至46頁）；⑷臺中市政府警察局霧峰分局104年10月6日中市警霧分偵字第0000000000號函及檢附被害人住處大門及鐵窗相片3張（見本院卷一第67頁至第68頁背面）、臺中市政府警察局霧峰分局104年12月31日中市警霧分偵字第0000000000號函及檢附被害人住處屋內相片7張（見本院卷一第201至205頁），均係以機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，無「傳聞證據排除法則」之適用，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且與本件犯罪事實具關聯性，自有證據能力。

六、本案扣案之⑴共同被告洪俊輝於本件騎乘機車時所戴安全帽1頂及犯案時所穿著上衣1件、短褲1件、布鞋1雙；⑵被告林致新於本件騎乘機車時所戴安全帽1頂、犯案時所穿著上衣1件及被告林致新遭扣案藍色提袋1只、破壞剪1把、手套1雙、SONY廠牌相機（已發還張蘭香）；⑶被告符宇承於本件騎乘機車時所戴安全帽1頂及犯案時所穿著上衣1件、牛仔褲1件、球鞋1雙，係員警逮捕共同被告洪俊輝及被告林致新、符宇承時執行附帶搜索扣得或被告自行提出而扣得，亦有⑴臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（逮捕共同被告洪俊輝部分，見偵卷第59至60頁）；⑵臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（逮捕被告林致新部分，見偵卷第35至38頁）、員警帶同被告林致新取贓及扣案物相片共8張（見偵卷第44至46頁）；⑶臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（逮捕被告符宇承部分，見偵卷第16至17頁）在卷可稽，上開物品均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且由員警依法定程序合法扣得，與本案具有關聯性，當有證據能力。

七、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查告訴人林江山於警詢之指訴（見偵卷第77至78頁、第80頁背面至第81頁）、證人張蘭香於警詢之證述（見偵卷第68頁至第69頁背面、第73頁至第73頁背面、第75頁背面至第76頁）、案發地點GOOGLE地圖列印1紙（見他卷第21頁）、證人張蘭香出具贓物認領保管單2紙（見偵卷第40頁、第85頁），其性質均屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，被告林致新及其辯護人、被告符宇承及其辯護人就該等審判外之陳述，於準備程序均表明同意有證據能力（見本院卷一第98頁背面），且未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷二第53頁、第55頁背面），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告符宇承於警詢、偵查中及本院訊問、審理時對上開犯罪事實自白（見偵卷第11至12頁、第150頁背面至第151頁；本院104年度聲羈字第622號卷《下稱聲羈卷》第5頁背面；本院卷一第158頁、第159頁背面至第160頁、第161頁、第163頁；本院卷二第56頁、第59頁、第60頁至第60頁背面、第62頁背面）。被告林致新於警詢、偵查中及本院訊問、審理時對上開犯罪事實一所示有關「其與共同被告洪俊輝、被告符宇承共謀行竊，於犯罪事實所示時、地持破壞剪破壞鐵窗侵入他人住宅竊取相機2台及現金約1,800元得手，經屋主發現攔阻仍成功逃脫，於案發後3人見面分贓，嗣為警察查獲扣得戴安全帽1頂、犯案時所穿著上衣1件、手錶2只、工具組1件、原子筆2枝、皮夾1個，其再帶同員警取出藍色提袋1只、破壞剪1把、手套1雙、SONY廠牌相機及一字起子、螺絲起子各1把」部分之事實坦認不諱（見偵卷第25頁背面至第26頁、第29頁至第30頁背面、第149至第150頁；本院卷一第50頁、第158頁、第159頁背面至第160頁、第163頁；本院卷二第56頁、第58頁背面至第59頁、第60頁至第60頁背面、第62頁背面），但否認有何行竊後因脫免逮捕，而當場對證人林江山施以強暴之犯行，於本院審理時辯稱：事實經過係被告符宇承至3樓叫伊，伊衝至2樓，本欲自2樓陽台跳下，但鐵窗鎖住，伊在2樓樓梯口，被告符宇承就衝下去，要使共同被告洪俊輝逃出，共同被告洪俊輝人也在外面，被告符宇承見面就將證人林江山勒住，伊在2樓看得清清楚楚，伊才有辦法從旁邊側身出去，之後到集合之處，被告符宇承亦說今日如果無被告符宇承則伊無法離開現場，且自始至終伊揹著背包，被告符宇承、共同被告洪俊輝拿到物品也放在伊身上，由伊背著，且被害人2人都70幾歲，伊何必又去勒住他們，硬闖也是可闖出去，何必做此動作，當時2名被害人係要去拉共同被告洪俊輝，被告符宇承如何將手撥開，2名被害人完全不知道樓上還有人。伊何必幫助被告符宇承逃離現場，伊係第3個自樓上下來，但到後門時，伊見到被告符宇承有以雙手勒住證人林江山脖子往後拉，才趁隙跑出去，伊係是第2個跑出後門。伊在2樓看被告符宇承勒住證人林江山伊才衝下去等語（見本院卷二第57頁、第59頁背面至第60頁）；其辯護人辯護意旨則略以：證人林江山之頸項並非遭被告林致新所勒，本件最先下樓係共同被告洪俊輝，其次係被告符宇承，最後係被告林致新，被告符宇承既然第2位下樓，被告符宇承在第一時間會看到證人林江山、張蘭香抓著被告洪俊輝手並且拉扯，被告符宇承應是最有動機也最有能力、最有意願出手勒住證人林江山頸項，讓證人林江山放棄對共同被告洪俊輝繼續拉扯，被告林致新係第3位下樓，無機會亦無能力對證人林江山進行勒住頸項行為。退步言之，如認證人林江山頸項係被告林致新所勒，畢竟被告林致新在現場也注意到證人林江山年紀很大，所施用力道也會相當節制，所幸沒有造成太大傷亡，且當時係為了讓行動不變之共同被告洪俊輝及自己便於脫逃，並無刻意要傷害證人林江山生命、身體、健康、安全，證人林江山遭強制時間很短暫等語。經查：

(一)被告符宇承上開自白、被告林致新上開坦認部分，核與⑴證人林江山於警詢指訴及偵查中、本院審理時證述有關伊返家撞見共同被告洪俊輝在伊住宅內、伊欲逮捕共同被告洪俊輝、在廚房後門處抓住共同被告洪俊輝，共同被告洪俊輝將門向內推入阻擋伊，有另2位竊嫌下樓，其中1人對伊施暴掐住頸項，伊無法動彈擺脫，該人將伊甩開，伊頭撞擊，而致3名竊嫌皆成功逃逸，經清點家中失竊現金、相機等情節（見偵卷第77至78頁、第80頁背面至第81頁、第83頁背面、第207頁至第207頁背面、第208頁背面；本院卷一第209頁背面至第214頁背面）；⑵證人張蘭香於警詢及偵查中、本院審理時證述有關伊返家撞見共同被告洪俊輝在伊住宅內、伊與證人林江山欲逮捕共同被告洪俊輝、共同被告洪俊輝站在門外將門向內推入，有另2位竊嫌下樓，其中1人以手臂勒住證人林江山頸項向旁甩開，導致證人林江山頭部受傷，伊驚嚇不敢反抗，3名竊嫌自後門成功逃逸，經清點家中失竊現金、相機等情節（見偵卷第68至69頁、第73頁至第73頁背面、第75頁背面至第76頁、第208頁至第208頁背面；本院卷一第215至220頁）；⑶共同被告洪俊輝於警詢、偵查中、本院訊問、準備程序、審理時對其於本件所為犯行之自白及於審理時以證人身分證述本件竊盜及事後分贓部分之犯罪情節（見偵卷第53頁背面至第54頁背面、第148頁背面、第151頁背面；聲羈卷第15頁背面；本院卷一第50頁、第97頁背面、第105頁、第107頁；本院卷二第4頁背面至第5頁、第6頁背面至第7頁、第8頁至第8頁背面），均大致相符，且有⑴路口監視器錄影畫面翻拍相片15張（攝得案發前被告林致新騎乘牌照號碼991-PYQ號重型機車及案發後騎乘該機車逃逸畫面、案發前共同被告洪俊輝騎乘牌照號碼506-GWV號重型機車搭載被告符宇承畫面、案發後共同被告洪俊輝步行畫面，見他卷第5頁背面至第6頁、第22至23頁）、案發地附近民宅大樓監視器錄影畫面翻拍相片9張（攝得案發前被告林致新騎乘牌照號碼991-PYQ號重型機車及共同被告洪俊輝騎乘牌照號碼506-GWV號重型機車搭載被告符宇承畫面、3人步行畫面、案發後被告林致新奔跑及騎乘牌照號碼991-PYQ號重型機車逃逸畫面、案發後被告符宇承返回臺中市○里區○○路000巷○○○○○○○○○號碼506-GWV號重型機車騎走畫面，見他卷第22頁；偵卷第70頁《右上角相片》）；⑵案發地點GOOGLE地圖列印1紙（見他卷第21頁）；⑶牌照號碼506-GWV重型機車車輛詳細資料報表1紙（登記車籍車主為被告洪俊輝，見偵卷第89頁）、牌照號碼991-PYQ號重型機車車輛詳細資料報表1紙（登記車籍車主為共同被告林致新之母林蔡麗珠，見偵卷第90頁）；⑷證人林江山之傷勢照片2張及仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院104年9月2日(乙種)診斷證明書1紙（見偵卷第79頁、第82頁）；⑸臺中市政府警察局霧峰分局104年10月6日中市警霧分偵字第0000000000號函及檢附被害人住處大門及鐵窗相片3張（見本院卷一第67頁至第68頁背面）、臺中市政府警察局霧峰分局104年12月31日中市警霧分偵字第0000000000號函及檢附被害人住處屋內相片7張（見本院卷一第201至205頁）附卷可稽。另員警據報到場後，在臺中市○里區○○路000號前拾得被告符宇承所棄置NIKON廠牌相機（已發還證人張蘭香），並循線先於104年9月2日11時38分許，在共同被告洪俊輝之臺中市○○區○○○街00號住處逮捕共同被告洪俊輝，扣得共同被告洪俊輝於本件騎乘機車時所戴安全帽1頂及犯案時所穿著上衣1件、短褲1件、布鞋1雙；復於104年9月2日17時許，在臺中市○區○○路000巷00號前逮捕被告林致新，扣得被告林致新於本件騎乘機車時所戴安全帽1頂、犯案時所穿著上衣1件，被告林致新再帶同員警至臺中市○區○○街00號旁土地公廟，取出上開SONY廠牌相機（已發還證人張蘭香）、藍色提袋1只、破壞剪1把、手套1雙；再於104年9月2日17時30分許，在被告符宇承之臺中市○區○○街0○0號住處逮捕被告符宇承，扣得被告符宇承於本件騎乘機車時所戴安全帽1頂及犯案時所穿著上衣1件、牛仔褲1件、球鞋1雙等節，亦有⑴臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（逮捕共同被告洪俊輝部分，見偵卷第59至60頁）；⑵臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（逮捕被告林致新部分，見偵卷第35至38頁）、員警帶同被告林致新取贓及扣案物相片共8張（見偵卷第44至46頁）；⑶臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（逮捕被告符宇承部分，見偵卷第16至17頁）；⑷證人張蘭香出具贓物認領保管單2紙（見偵卷第40頁、第85頁）在卷可佐，是被告符宇承上開自白核與事實相符，而可採信，其犯行洵堪認定；被告林致新上開坦認部分核與事實相符，而可採信，其此部分犯行亦洵堪認定。

(二)至被告林致新雖以上開情詞置辯，然：

1.被告林致新於警詢中辯稱：伊當時在樓梯口正要下去，之後他們2人（指共同被告洪俊輝、被告符宇承）衝出去後，男被害人（指證人林江山）跟著追出去，伊就見機下樓直接閃過女被害人（指證人張蘭香）逃跑云云（見偵卷第30頁），核與其上開於本院審理時所辯其係趁被告符宇承在後門處勒住證人林江山頸項時趁隙逃逸、其係第2個逃出後門云云，兩者情節出入甚大。又其於104年9月3日偵查中先辯稱：伊下去時見到被告符宇承衝下去將證人林江山撥開，叫共同被告洪俊輝快走，伊未見到何人勒住證人林江山脖子，伊是最後一個逃出門口等語（見偵卷第149頁背面）；於104年9月21日偵查中卻改辯稱：係被告符宇承勒住證人林江山脖子，勒住後共同被告洪俊輝就跑掉，伊見狀即從被告符宇承身旁跑出去云云（見偵卷第214頁背面），其偵查中前後辯解懸殊。綜上，其於本院審理時之辯解即有可疑之處。再者，其於本院審理時辯稱係趁被告符宇承在後門處勒住證人林江山頸項時趁隙逃逸、其係第2個逃出後門云云，然依卷附臺中市政府警察局霧峰分局104年12月31日中市警霧分偵字第0000000000號函及檢附被害人住處屋內相片7張（見本院卷一第201至205頁）所示，本件證人林江山、張蘭香住處後門緊鄰廚房，擺設廚具，空間狹隘，又該後門（案發後已更換為不鏽鋼門）門框寬度顯然不大，證人張蘭香於偵查中亦證稱：後門很小約60至70公分寬，當時他們要抓第1個小偷所以擋在後門，後面兩個小偷也過不去等語（見偵卷第208頁背面），則案發當時證人林江山、張蘭香與共同被告洪俊輝在後門口相持不下，被告符宇承亦在該處門內，空間已甚擁擠，設若本件確為被告符宇承架住證人林江山頸項將之甩在一旁，則證人林江山、張蘭香仍站立在門口處，若被告符宇承未先逃出仍堵住門口，衡諸常情，斷再無空間可供被告林致新越過證人林江山、張蘭香及被告符宇承而先行穿越後門逃出，是被告林致新上開所辯與常理不符。

2.證人張蘭香、林江山於警詢中均證稱：竊嫌其中1名為年輕人在3人中身材最高，戴帽子，著黑色短袖上衣、白色短褲等語（見偵卷第68頁背面、第77頁背面）。證人林江山且於警詢中證稱：勒住伊脖子之竊嫌身高較高，著白色褲子、黑色上衣，伊知道係竊嫌中身高最高者等語（見偵卷第83頁至第83頁背面），於偵查中證稱：是比較高的人掐伊脖子等語（見偵卷第207頁背面）。而被告林致新於本院審理時供稱：案發當日伊著白色短褲、黑色上衣，共同被告洪俊輝著深藍色T恤、深藍色短褲等語；被告符宇承於本院審理時供稱：案發當日伊著白色T恤、藍色牛仔褲等語（見本院卷一第158頁），參以卷附路口監視器錄影畫面翻拍相片15張（見他卷第5頁背面至第6頁、第22至23頁）、案發地附近民宅大樓監視器錄影畫面翻拍相片9張（見他卷第22頁；偵卷第70頁《右上角相片》）所顯示攝得共同被告洪俊輝、被告林致新、被告符宇承畫面，渠等之穿著即如同上開被告林致新、符宇承所供，且上開相片攝得案發後被告林致新奔跑畫面，亦可見林致新頭上帶有帽子。既證人林江山於警、偵之歷次證述皆證稱勒住其脖子之人為身高最高之竊嫌，且證人林江山、張蘭香於距離案發時間最近之警詢均證稱竊嫌最高者為年輕人，著黑色短袖上衣、白色短褲等語，而被告林致新確為竊嫌三人中年紀最輕者（參見本院卷一第44至46頁被告個人戶籍資料查詢結果）、亦為身高最高者（被告林致新自承身高173公分、被告符宇承自承身高171至172公分，共同被告洪俊輝身高160餘公分，見本院卷一第160頁至第160頁背面）。是本件以手臂勒住證人林江山之頸項，強力將證人林江山架起甩在一旁之人應係被告林致新，被告林致新辯解即不可採。

(三)至起訴意旨認被告林致新於脫免逮捕之際，尚有以腳踩證人張蘭香之腳背行為，使證人張蘭香受有腳背紅腫傷害，以此強暴方式使證人張蘭香難以抗拒云云，諒係以被告林致新於偵查中供稱：證人張蘭香之腳可能係伊踩的等語（見偵卷第215頁背面）、證人張蘭香於偵查中證稱：第2或第3名逃離之竊嫌用力踩踏伊之右腳等語（見偵卷第208頁）、證人張蘭香傷勢照片2張（見偵卷第74頁）為據，惟證人張蘭香於本院審理時證稱：踩伊腳的好像是另外一個竊嫌，就是前面先走的那個人踏到伊等語（見本院卷一第216頁背面），依證人張蘭香上開偵查中及本院審理時之證述，其尚無法認定即係被告林致新踩伊腳背，又依本件案發時之情狀，被告林致新、符宇承急於逃離現場，且後門處空間擁擠，不論係被告林致新或符宇承於越過證人張蘭香逃逸時，即有可能疏未注意而踩到證人張蘭香之腳，參以證人張蘭香於本院審理時證稱：伊覺得歹徒是沒注意才不小心踩到伊之腳等語（見本院卷一第220頁）。綜上，依現有證據，尚無法特定本件踩踏證人張蘭香腳背之人，且可合理懷疑係竊嫌情急之下未及注意而為，即不得率認係被告林致新所為，亦不得認此係被告林致新對證人張蘭香施強暴之手段，附此敘明。

二、綜上，本件事證已臻明確，被告等犯行，洵堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑之理由：

一、按刑法第321條第1項第2款規定將門扇、牆垣、其他安全設備並列，則所謂「門扇」專指門戶，應屬狹義指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言（司法院(73)廳刑一字第603號函示參照），準此，非屬分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門，而依通常觀念足認防盜之一切設備，諸如電網、鐵窗、門鎖以及窗戶等，均屬「其他安全設備」。依社會通常觀念窗戶具有防盜之作用，應屬該條文所規定之「其他安全設備」。次按刑法第321條第1項第2款所謂「毀越」，其中「毀」係指毀壞，稱「越」則指踰越或超越，祇要毀壞、踰越或超越門扇或安全設備之行為使門扇或安全設備喪失防閑作用，即該當於上揭規定之要件。末按刑法第321條第1項第3款所規定之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院45年度台上字1443號、79年度台上字5253號判例參照）。被告林致新、符宇承所為犯行既係以破壞剪1把破壞他人住宅鐵窗侵入他人住宅行竊，且觀之其犯案時所攜帶破壞剪屬金屬質地（見偵卷45頁所附相片），有一定重量，如持之對人揮擊，自能造成人體傷害，被告林致新、符宇承所為即符合毀壞安全設備侵入住宅竊盜及攜帶兇器竊盜之加重構成要件。

二、再按刑法第329條所稱之強暴，係指施暴行於人，即直接或間接對於人之身體施以暴力，或以威嚇加之於被害人，壓制被害人之抗拒，或使被害人其精神上產生恐怖之心理，惟不須使被害人不能抗拒為必要，亦不以生傷害結果為必要。而傷害因屬暴行之加重結果，當然包括強暴（最高法院85年度台上字第1859號、91年度台上字第3746號判決意旨參照）。次按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。據此以觀，刑法第329條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，因此並未以強盜罪之重罰，適用於侵害人身法益之程度甚為懸殊之竊盜或搶奪犯行，尚無犯行輕微而論以重罰之情形，與罪刑相當原則即無不符，並未違背憲法第23條比例原則之意旨（司法院大法官會議釋字第630號解釋文參照）。亦即刑法第329條擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言（最高法院96年度台上字第6918號判決意旨參見）。再所謂難以抗拒，應就客觀具體之情狀加以判斷，祇須行為人所施之強暴、脅迫手段，在通常相類似之狀況下，足以壓制對方之抗拒程度為已足，亦即足以壓抑或排除其為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證所遭致之外力干涉或障礙而言，且並非以使人完全喪失抗拒能力為必要，至被害人能否抗拒，實際上有無抗拒，則非所問（最高法院100年度台上字第5127號、99年度台上字第2045號判決意旨參照）。查被告林致新甫於竊盜得手後，為求脫免證人林江山之逮捕，直接以手臂勒住證人林江山之頸項，將證人林江山架起並甩開，係對證人林江山身體施以不法腕力，乃屬積極性之攻擊侵害，而該當於當場對證人林江山施以強暴之行為，客觀上亦使證人林江山受傷難以抗拒而受壓制，被告林致新方得逃離現場，被告林致新所為，已該當刑法第329條之構成要件，且其竊盜部分有刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款之加重情形，而該當刑法第330條第1項之加重竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴之準強盜罪構成要件。辯護人辯護意旨認被告林致新注意到證人林江山年紀大，所施力道相當節制，並無刻意要傷害證人林江山，證人林江山遭強制時間很短暫云云，即為本院所不採。

三、故核被告林致新所為，係犯刑法第330條第1項結夥三人以上攜帶兇器毀壞安全設備侵入住宅竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪；核被告符宇承所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款結夥三人以上攜帶兇器毀壞安全設備侵入住宅竊盜罪。起訴意旨認被告符宇承有以手勒住證人林江山脖子，使證人林江山鬆手令共同被告洪俊輝得以順利脫逃之行為，所為係犯刑法第330條第1項加重準強盜罪嫌云云，諒係以被告符宇承於偵查中曾自白其勒住證人林江山脖子將之推往一邊等語（見偵卷第215頁至第215頁背面）為主要論據，然被告符宇承於本院審理時已否認，且本件經調查結果，勒住證人林江山頸項將之甩往一旁之人應係被告林致新，復查無其他積極證據足認被告符宇承有何對證人林江山施強暴之行為，亦無證據證明被告林致新於下樓後對證人林江山此一強暴行為與被告符宇承有何犯意之聯絡，起訴意旨即有誤會，起訴法條亦有未洽，惟起訴基本社會事實相同，爰依法就被告符宇承部分變更起訴法條為刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款結夥三人以上攜帶兇器毀壞安全設備侵入住宅竊盜罪。被告符宇承就上開犯行與共同被告洪俊輝、被告林致新之加重竊盜犯行部分間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、被告林致新、符宇承有如犯罪事實一所示之有期徒刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，渠等於受有期徒刑之執行完畢後，5年之內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

五、爰審酌被告林致新：⑴前已有多次竊盜犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，竟再為本件之準強盜犯行，對他人財產權恣意剝奪，顯仍欠缺法治觀念，並未悔改；

⑵為脫免逮捕，攻擊證人林江山使之受傷，手段嚴厲；⑶犯後僅承認部分犯行之態度；被告符宇承：⑴前有多次竊盜犯罪經判刑確定紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，竟仍為本件加重竊盜犯行，顯然欠缺法治觀念；⑵犯後坦認犯行之態度；兼衡本件犯罪獲得財物價值及被害人已取回部分財物等一切情狀，分別量處被告林致新、符宇承如主文所示之刑。

六、扣案破壞剪1把、藍色提袋1只、手套一雙，係共同被告洪俊輝與被告符宇承、林致新供本件加重竊盜罪使用之物，其中破壞剪業據共同被告洪俊輝於審理時供稱係其所有（見本院卷一第107頁），藍色提袋則據被告符宇承於審理時供稱係伊所有（見本院卷二第56頁），手套則據被告林致新於審理時供稱係伊所有（見本院卷二第56頁），爰依刑法第38條第1項第2款予以宣告沒收。至共同被告洪俊輝遭扣案安全帽1頂、上衣1件、短褲1件、布鞋1雙；被告林致新遭扣案安全帽1頂、上衣1件；被告符宇承遭扣案安全帽1頂、上衣1件、牛仔褲1件、球鞋1雙，雖分別係共同被告洪俊輝、被告林致新、被告符宇承於犯罪前後或犯罪時所穿著，惟與本件犯罪之施行無必然性，另被告林致新遭扣案一字起子1把、螺絲起子1把、手錶2只、工具組1件、原子筆2枝、皮夾1個，手套，則與本件犯罪無關，均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第321第1項第1款、第2款、第3款、第4款、第329條、第330條第1項、第47條第1項、第38條1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官張溢金到庭執行職務。