最高法院一○一年度台非字第九○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○一年度台非字第九○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

賴騰達 民國61年.

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國一○○年七月二十一日確定裁定（一○○年度聲字第二○五六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，檢察總長認為違法，自得提起非常上訴。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限；前者乃法律之具體規定，使法院得以具體選擇而為適當裁判；後者即法院為自由裁量時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在；二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院八十八年度台抗字第二七八號裁定、九十九年度台非字第九五號、第二九六號判決參照）。本件被告賴騰達先後所犯如附表所示之十罪，其中附表編號一至四之罪判決確定後，經台灣桃園地方法院以一○○年度聲字第一四三六號裁定，定應執行有期徒刑二年六月確定；附表編號五至八之罪判決確定後，經台灣桃園地方法院以一○○年度聲字第四八四號裁定，定應執行有期徒刑一年十一月確定；附表編號九、十之罪，經台灣高等法院以九十九年度上訴字第二九二二號判決，定應執行有期徒刑十八年確定。嗣檢察官以如附表所示十罪中編號一至四、九等罪之犯罪日期均在編號一判決確定之（民國）九十八年二月二十六日前，另編號五至八、十等罪之犯罪日期則在編號五判決確定之九十八年九月二十一日前，而聲請台灣高等法院以一○○年度聲字第二○五六號裁定（下稱原裁定）定應執行如主文所示之刑確定在案，有相關之刑事判決、裁定、檢察官執行指揮書、台灣高等法院被告前案紀錄表等可稽。原裁定就被告所犯如附表所示各罪所處之刑，分別定應執行有期徒刑十三年及十七年，從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限。然已較被告所受上開三確定裁判分別諭知定應執行刑或所處之刑即有期徒刑二年六月、一年十一月及十八年之加計總刑期有期徒刑二十二年五月為重，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。揆諸首開說明，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第五十一條所定方法為之，所定之應執行刑，如未逾越法定刑度範圍，復符合比例原則，即無違法可言。而一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（本院五十九年台抗字第三六七號判例意旨參照）。故另定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，所為之裁量，茍無顯違比例原則之裁量權濫用例外情形，且不悖於定應執行刑之恤刑目的，即無違裁量權之內部性界限，不得僅憑定應執行刑裁量所定之刑期，僅略少於各罪宣告刑之刑期總和，卻較重於前定、已失效之執行刑加計總和刑期，即指為違背法令，而作為非常上訴之理由。本件被告賴騰達所犯如原裁定附表（下稱附表）編號一至十所示違反毒品危害防制條例之十罪，依序分別經附表所載法院判處有期徒刑九月、十月、十一月、五月、九月、五月、九月、五月、十一年、十六年。其中編號一至四之罪判決確定後，經台灣桃園地方法院一○○年度聲字第一四三六號裁定，定應執行有期徒刑二年六月；編號五至八之罪判決確定後，經同法院一○○年度聲字第四八四號裁定，定應執行有期徒刑一年十一月；編號九、十之罪，經台灣高等法院九十九年度上訴字第二九二二號判決，定應執行有期徒刑十八年，並均經確定。嗣檢察官以上開編號一至四、九等罪之犯罪日期均在編號一判決確定前，另編號五至八、十等罪之犯罪日期則在編號五判決確定前，分別合於數罪併罰定應執行刑之規定，再聲請原裁定法院就附表編號一至四及九所示之刑、編號五至八及十所示之刑，分別合併定其應執行之刑，經原裁定就編號一至四及九部分定應執行刑為有期徒刑十三年，編號五至八及十部分定應執行刑為有期徒刑十七年，有各該刑事判決、裁定附卷可稽。而原確定裁定就上開十罪另定應執行之刑，因所斟酌考量之相關條件與先前不同，其就編號一至四、九部分，以上開五罪所宣告之刑（共計有期徒刑十三年十一月）為基礎，另定被告應執行有期徒刑十三年；就編號五至八、十部分，亦以該五罪所宣告之刑（共計有期徒刑十八年四月）為基礎，另定被告應執行有期徒刑十七年，均未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限。雖原裁定所定應執行刑之刑期加計總和，重於台灣桃園地方法院一○○年度聲字第一四三六號、第四八四號裁定及台灣高等法院九十九年度上訴字第二九二二號判決分別所定應執行刑之刑期加計總和，然前定之執行刑既已失效，且編號九之犯罪日期在編號一判決確定日期之前，編號十之犯罪日期在編號五判決確定日期之前，編號九、十部分本即不得合併定其應執行之刑。則此裁量權之行使，從形式上觀察，並未逾越法律授與裁量權之目的，尚無顯然違反衡平原則之裁量權濫用可言，亦不悖乎定執行刑之恤刑目的，而與所適用法規目的之內部性界限無違（按附表編號九、十部分不得合併定其應執行之刑，而該二部分刑期總和即達二十七年，已逾越上開三裁判加計總刑期有期徒刑二十二年五月）。非常上訴意旨執以指摘原裁定所定應執行刑，違反自由裁量之內部性界限，顯有誤會，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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