最高法院一○二年度台上字第一一七八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一一七八號

上訴人

夏皆發

　　　　　　李國祥

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十二月十二日第二審判決（一○一年度上訴字第一一八二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第三○六八○號，一○○年度偵字第四三○三、一○○七四、一二七○○、一三○六九、一八○五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人夏皆發與共同正犯王重陸（經原審判處罪刑，未據上訴，已確定）及繆健一（未據起訴）有事實欄一之㈠所載，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予李國祥；上訴人李國祥與吳東欣（經第一審判處罪刑確定）及綽號「阿仁」之真實姓名不詳成年人，有事實欄一之㈡所載共同運輸第二級毒品甲基安非他命等犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於夏皆發、李國祥二人部分之科刑判決，改判仍論夏皆發以共同販賣第二級毒品罪；論李國祥以共同運輸第二級毒品罪；均累犯，除法定本刑無期徒刑外，均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；又夏皆發、李國祥均於偵審中自白犯罪，爰均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑；另李國祥供出其毒品來源，併依同條例第十七條第一項規定減輕其刑；夏皆發於偵查中供出與本案案情有重要關係之待證事項，及其他共犯王重陸，因而使檢察官得以追訴王重陸，並經檢察官事先同意依證人保護法第十四條第一項規定減輕其刑；夏皆發、李國祥二人兼有刑之加重，以及二次減輕事由，均依法先加後遞減之；因而各處有期徒刑四年六月，暨分別為相關從刑之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴人之上訴意旨分述如下：

㈠夏皆發上訴意旨略稱：夏皆發係受蔡維倫（經第一審論處幫助販賣第二級毒品罪刑確定）、李國祥所託，代為購買甲基安非他命，並非與他人共同販賣予李國祥；且依李國祥及共同正犯王重陸之供述，夏皆發已將李國祥購買毒品之價金，均交付繆健一，再由繆健一將甲基安非他命交夏皆發轉交李國祥，夏皆發並未取得任何利益。且毒品危害防制條例第十七條第二項及證人保護法第十四條第一項，均有免除其刑之規定，依刑法第六十六條規定，應得減輕其刑至三分之二。原判決固認夏皆發符合上開規定，而予減刑，然未斟酌得減至三分之二之規定，亦未考量第一審檢察官具體求刑之有期徒刑三年，即逕處夏皆發有期徒刑四年六月，以及就王重陸該販賣毒品所得，併諭知夏皆發應負連帶沒收之責，有認定事實不依證據、判決理由不備，兼有調查職責未盡之違法云云。

㈡李國祥上訴意旨略稱：李國祥係受他人所託而運輸毒品，其犯罪情狀與長期且大量販賣毒品者不同，且本案於運輸途中即遭警查獲，尚未造成實質危害；又李國祥已自白犯罪，而檢警除經李國祥遭查獲之初供出毒品來源，而查獲夏皆發及王重陸外，並另起獲王重陸所製造之甲基安非他命 4029.63公克，復原審就另查獲之共犯繆健一，亦係李國祥所供出者，漏未審酌。乃原判決處李國祥有期徒刑四年六月，顯然過重，有違比例原則。再，依李國祥之犯罪情節，有情輕法重，而堪憫恕之情，併請求依刑法第五十九條規定酌減其刑云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑夏皆發、李國祥二人於偵審中自白；證人吳東欣、蔡維倫之供證述；卷附李國祥所持用0000000000號行動電話及吳東欣持用0000000000、0000000000（原判決漏載）號行動電話之通訊監察譯文；經警查得之甲基安非他命扣案可佐；且上開毒品經鑑驗結果，確含甲基安非他命成分（驗前毛重1012.25公克，純度97％，驗前純質淨重976.38 公克，驗餘純質淨重976.23公克，驗餘淨重1006.43 公克），有內政部警政署刑事警察局民國99年11月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定夏皆發、李國祥確有上開犯行。復說明：政府向來對於毒品之非法交易查禁森嚴，此智慮健全之成年人當應知悉，且甲基安非他命價格昂貴，取得（製成）不易，苟非有利可圖，應無甘冒重刑之風險而予販賣，則夏皆發與王重陸共同販賣甲基安非他命予李國祥，自有從中牟利之意圖；至於雖無法證明夏皆發實際分到購毒款項，但夏皆發既參與交付毒品予李國祥之行為，自與王重陸同屬販毒之共同正犯，又該販賣毒品所得新台幣八十五萬元，固未扣案，然係夏皆發與王重陸二人共同販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定及共同正犯連帶沒收之法理，應諭知夏皆發與王重陸連帶沒收，以及連帶抵償等依據及理由。核此均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有認定事實不依證據、判決理由不備，亦無調查職責未盡之可言。夏皆發上訴意旨就此，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難謂為合法之上訴第三審理由。

㈡刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。原判決已說明審酌夏皆發、李國祥明知毒品對於人體健康危害至鉅，仍分別為非法販賣、運輸，且數量高達1012.25 公克，若流入市面，對施毒者及其家人所造成之身心痛苦，及嚴重危害社會治安，惟念及李國祥、夏皆發二人於偵審中坦承犯行，尚見悔意，上開毒品未及實際流入市面即遭查獲，尚未生實質危害，並其餘犯罪動機、目的、手段及行為分擔，至第一審公訴檢察官雖各具體求處有期徒刑三年六月，然仍不宜輕縱等一切情狀，因而各處有期徒刑四年六月之理由，顯已以夏皆發、李國祥之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，尤無夏皆發上訴意旨所指認定事實不依證據之違誤。又，適用刑法第五十九條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，亦無違法可言。夏皆發、李國祥上訴意旨徒憑己意任意指摘原審量刑過重云云，同非適法之第三審上訴理由。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，李國祥所請從輕量刑及依刑法第五十九條酌減其刑，無從審酌，附此說明。

四、綜上，上訴人二人之上訴，核俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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