最高法院一○二年度台上字第一二九七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一二九七號

上訴人

蔡秉錩

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年十一月二十日第二審判決（一○一年度上訴字第一六○四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○一年度偵字第八○三、一三二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蔡秉錩上訴意旨略稱：㈠原判決以證人陳志欽於警詢之陳述，距案發時間較近，記憶較為深刻，且尚未為伊所影響，逕認有可信之特別情況，具證據能力，有違證據法則。

㈡證人陳志欽、高瑞成在檢察官偵訊時所為陳述，未予伊及辯護人在場行使反對詰問權之機會，僅以上開證人於偵查中已具結，即認其證言有證據能力，自有違誤。㈢伊與陳志欽、高瑞成之電話通訊監察譯文內容，僅顯示雙方因某種原因相約見面，並無任何關於毒品交易之暗語，原審僅依憑陳志欽、高瑞成之證述及上開電話通訊監察譯文，並無其他確切之補強證據，遽認伊有販賣第一級毒品海洛因之犯行，難謂與採證法則無違。㈣原判決既認伊係小額、零星販賣毒品，對社會之危害稍低，尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，所犯情輕法重，依刑法第五十九條規定酌減其刑，竟又對伊所犯各罪，各處以有期徒刑二十年或十九年八月等接近最高法定刑之刑期，顯然矛盾，與罪刑相當原則不符。且以伊否認犯行，未見真誠悔意，作為量刑之審酌事項，未尊重伊之辯解權，於法不合云云。

惟查，原判決依憑上訴人不利於己之部分供述，證人陳志欽、高瑞成之證詞，上訴人持用門號○○○○○○○○○○號行動電話之通訊監察譯文，扣案行動電話，台灣高等法院被告（上訴人）全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於附表一編號㈤部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑二十年，併為從刑之諭知），又維持第一審關於論處上訴人如附表一編號㈠至㈣、㈥至所示犯販賣第一級毒品十二罪刑（均累犯，各處如附表一編號㈠至㈣、㈥至所示之刑）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：伊和陳志欽一起出錢合資購買海洛因，並未販賣海洛因給陳志欽或高瑞成云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴上訴人於第一審準備程序坦承附表一編號㈠至㈧所示販賣海洛因給陳志欽之犯行（見第一審卷㈠第六四、六五頁），核與陳志欽之證述相符，並有上訴人與陳志欽電話相約見面之通訊監察譯文可佐，且陳志欽亦證稱其與上訴人於附表一編號㈠、㈢部分之電話聯絡所稱「八個人坐一台車」等語，即指「八分之一錢海洛因」，價值新台幣（下同）三千元，徵之上訴人於第一審審理時亦具狀供稱「二○一一年八月二十四日之十二時左右，陳志欽與伊約在全家（即附表一編號㈢所示之時、地），他到伊車上說『要八分之一』，伊告訴他身上剩下自己要施用的而已，拿給他並未收取金錢利益」云云，雖辯稱係無償轉讓毒品，並不足採，然亦可證陳志欽供稱其與上訴人電話聯絡購買海洛因，可以採信。上訴人於附表一編號

㈤部分之電話通訊監察譯文，提及「你再拿『二張』過去」，陳志欽稱「我明天一定拿給你啦」各等語，與陳志欽所述向上訴人購買毒品情節相符，上訴人上開附表一編號㈠至㈧所示販賣海洛因給陳志欽之犯行，已堪認定，雖上訴人嗣後翻異其供，或辯稱合資購買海洛因，或轉讓毒品，或試用毒品，或未賣海洛因各云云，均係事後卸責之詞，尚無足採。⑵上訴人於第一審準備程序坦承附表一編號至所示販賣海洛因給高瑞成之犯行（見第一審卷㈠第六四、六五頁），核與高瑞成之證述相符，並有上訴人與高瑞成電話相約見面之通訊監察譯文可佐。而附表一編號部分，高瑞成於電話中稱「喂，哥，這裡酒才『半罐』而已」，上訴人答「喂，那個不要啦，你朋友說的那個不要啦」，高瑞成稱「那如果『一罐』勒」，上訴人答「對啦，他說要叫一個人去做」各等語，高瑞成已證稱「半瓶」（即半罐）是指五百元海洛因，上訴人當時說不要，後來我改稱「一罐」，就是指一千元海洛因，他才說好云云，又附表一編號部分，上訴人電話中問「你們要帶幾個去做」，高瑞成答「我朋友是說『一個』啦」，並稱「那酒弄好一點」，上訴人稱「好啦……」，高瑞成答「不要偷工減料喔」，上訴人稱「好啦」各等語，高瑞成亦證稱「我說酒要弄好一點的」，是叫上訴人「品質弄好一點」，「海洛因弄好一點」。因為他常品質很差，我說「一個朋友說要一個」，是指「買一千元海洛因」。凡此均符合高瑞成所述交易毒品之過程，自可採信。上訴人如附表一編號至所示販賣海洛因給高瑞成之犯行，均堪認定。⑶上訴人雖否認附表一編號㈨所示之販賣海洛因予高瑞成之犯行，然此部分已經高瑞成證述在卷，且上訴人與高瑞成電話聯絡時，上訴人提及「對啊，你要有『那種』喔」

，高瑞成答「我們現在等你耶」，上訴人稱「對啦，『要那種』

，知道嗎」，高瑞成稱「我知道，『要夠咩』」各等語，高瑞成亦證稱所謂「要有那種」，即問我「錢要帶夠」之意，顯係雙方有金錢交易，自足為高瑞成上開所述與上訴人買賣毒品之確實佐證，上訴人如附表一編號㈨所示販賣海洛因給高瑞成之犯行，堪以認定。另上訴人固否認附表一編號㈩所示販賣海洛因予高瑞成之犯行，然此部分高瑞成已證述在卷，且雙方於電話中聯絡在彰化縣「田尾鄉海侖公墓」見面，而上訴人於第一審具狀陳稱「高瑞成同年（指一○○年）九月四日我因家裡有事，從國道下快速道路員林埔心下交流道，在ABC附近（即彰化線埔心鄉ABC保齡球館），他與我碰面，因我本身身上沒有毒品，向他說完就急忙回家，處理家中之事，等我處理完之後，因家中剩有少許毒品，我便將往返台中租屋處，『田尾路段』將剩有毒品請他施用，我便急著趕回台中」等語（見第一審判決第五八頁），與高瑞成所述上訴人當時要返回台中，兩人在彰化縣田尾鄉鄉海侖公墓見面等情相符，雙方電話通訊監察譯文內容及其基地台位置，亦顯示兩人在彰化縣田尾之公墓見面，則上訴人上開具狀所述，應指附表一編號㈩所示時地見面情形，上訴人雖僅稱轉讓毒品，然已足認上訴人此次有交付毒品給高瑞成，上訴人此部分犯行，已有確切之補強證據，自堪採信。上訴人辯稱轉讓毒品，或未賣海洛因各云云，尚無足採各等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。

按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人不利於己之部分供述，與陳志欽、高瑞成之證詞相符，且上訴人持用門號○○○○○○○○○○號行動電話之通訊監察譯文，亦提及彼此相約見面，及暗指買賣毒品過程之言語，認已有相當佐證，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，並非僅依憑陳志欽、高瑞成之證述，即為上訴人不利之認定。核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。原判決上訴意旨㈢所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。依其立法理由，係酌採英美之傳聞法則，用以保障被告之反對詰問權。亦即傳聞證據原則上不具證據能力（證據資格），法院不得逕行調查其證明力，以落實被告於審判中對不利於己之供述證據，有行使反對詰問權之機會，僅於例外情形，為兼顧發現真實之目的，傳聞證據始得作為證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之二規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。查原判決理由已詳細說明陳志欽警詢時，因上訴人不在場，面對警員陳述較為坦然，且其警詢筆錄係基於自由意思所為之陳述，就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，又無任何違法取供之情形，客觀上具有較可信之特別情況（見原判決第七頁第一至末行），並非以陳志欽警詢之陳述，距案發時間較近，記憶較為深刻，且尚未為上訴人所影響，逕認有可信之特別情況，具證據能力，於法並無不合，自無上訴意旨㈠所指之違誤。㈢被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項固定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上屬傳聞證據，而被告之反對詰問權又係憲法所保障之訴訟基本權，不容任意剝奪。

是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除有同法第一百五十九條之五規定當事人同意或視為同意作為證據者外，應指審判中已經被告或其辯護人行使、得予行使或客觀上已不能行使反對詰問權者而言。此與被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，如與審判中不符時，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，原則上無證據能力，須具「特別可信性」及「必要性」

之要件，始例外具有證據能力，並不因其於法院審理中業已具結作證，即有證據能力，二者並不相同。原判決已敘明證人陳志欽、高瑞成在檢察官偵訊時所為陳述，雖未予上訴人及辯護人在場行使反對詰問權之機會，然陳志欽、高瑞成於第一審及原審已經具結進行詰問，皆已賦予上訴人對上開證人詰問之機會，依法自有證據能力（見原判決第八頁第一至末行），尚無不合。上訴意旨㈡所指，就原判決已說明論駁之事項，徒憑己意重為爭辯，自非適法之第三審上訴理由。㈣量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。本件原審已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，分別維持第一審量處之刑，及改判論罪量刑，均未逾法定刑度，又無顯失衡平之情形，自不得遽指為違法。

上訴意旨㈣所指，置原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。上訴人上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人另犯如第一審判決附表一編號所示轉讓第一級毒品罪部分，經原審判處罪刑後，上訴人撤回第二審上訴而確定（見原審卷第一三五頁），並已函送台灣彰化地方法院檢察署執行（見原審卷第二○六頁）。另上訴人被訴於一○一年十月十七日販賣海洛因予黃恒祥部分，經第一審諭知無罪（見第一審判決理由乙、貳），檢察官未上訴而確定（見第一審卷㈣第八三頁），併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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