最高法院一○二年度台上字第二一○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二一○八號

上訴人

張立言（原名張百逵）

上列上訴人因違反公司法案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年一月二十二日第二審判決（一００年度上訴字第三四二七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第八一四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人張立言與其父張義海（已死亡）共同謀議以虛設之公司開立統一發票幫助他人逃漏稅，乃由上訴人徵得王宇（另案判處罪刑確定）之同意，擔任其等設立之王子廣告事業有限公司（下稱王子公司）之人頭負責人，上訴人與張義海則為幕後實際負責人，並透過他人尋得金主張瑞和，由張瑞和於民國九十三年四月七日匯款新台幣（下同）二百萬元至王子公司籌備處於板信商業銀行開立之帳戶內，充作股東所繳納之股款，以供不知情之會計師鄭維仁作為王子公司之資本額查核報告書之依據，並檢具該資本額查核報告書、上開帳戶之存摺封面及內頁影本等資料，表示應收之股款均已收足，而於九十三年四月九日向經濟部中部辦公室辦理王子公司設立登記並獲同意，然實際上卻於同日即將該二百萬元匯還張瑞和。王子公司設立後，上訴人又委請不知情之記帳業者徐麗雲代為向桃園縣政府辦理營利事業登記及購買王子公司之統一發票，並自九十三年五月間起至九十四年四月間止，以王子公司之名義，先後多次以明知為不實事項而填製如其附表所示，銷售金額共計八千二百零五萬一千三百零八元之會計憑證統一發票一０八紙，幫助如其附表所載各公司逃漏營業稅等情。撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯關係從一重論處上訴人共同公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪刑，固非無見。

惟查：㈠有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。公司法第九條第一項規定「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」

其處罰之對象為公司負責人。而九十五年五月二十四日修正前、後之商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。故不論公司法第九條第一項或商業會計法第七十一條第一款之罪，均屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。不具備上開身分或特定關係者，並非該罪處罰之對象，必須與具有該身分或特定關係之人共同犯上開之罪，始得以適用上揭規定論處罪刑。又所謂「商業負責人」，修正前商業會計法第四條已明定「本法所稱商業負責人，依公司法第八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定」，而公司法第八條所稱之公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。另九十七年一月十六日修正前商業登記法第九條（現移列第十條）規定：本法所稱商業負責人，在獨資組織，為出資人或其法定代理人；在合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內，亦為商業負責人。

故依公司法、商業登記法所規定之公司負責人，並不包含不具前述身分之所謂「實際負責人」在內。依原判決所認定之上開事實，上訴人既非王子公司之登記負責人，乃原判決理由並未說明上訴人是否符合公司法第八條、修正前商業登記法第九條所定公司負責人或商業負責人之規定，亦未論斷上訴人係與具有該等身分之人共同犯罪，而有刑法第三十一條第一項規定之適用，即逕以上訴人係王子公司之實際負責人，認其係屬公司法所稱之公司負責人及商業會計法所定之商業負責人，遽就上開部分論以公司法第九條第一項及修正前商業會計法第七十一條第一款罪責，有判決不載理由之違法。㈡修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。而九十五年七月一日施行之刑法第三十一條第一項，已從「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。兩相比較，自以修正後之「得減輕其刑」為有利於行為人。倘若上訴人有刑法第三十一條第一項之適用，則原審漏未就此部分列入綜合比較之範圍，即有未合。

因原判決對於上訴人是否具有上揭身分，或與具有上揭身分者共同實行犯罪，並未明白認定或於理由內論斷說明，本院自無從就其適用法律之當否為判斷。㈢法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所記載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有審判不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條規定自明。判決而有此種情形者，依同法第三百十條第一款、第七款之規定，應於理由內加以說明，否則即有判決不載理由之違法。本件檢察官起訴之犯罪事實，僅記載上訴人多次以明知為不實事項而填製屬會計憑證之統一發票，幫助他人逃漏稅捐，涉犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助他人逃漏稅捐及商業會計法第七十一條第一款之填載不實會計憑證罪嫌，並未記載上訴人違反公司法第九條第一項之事實及罪名，原判決就未經起訴之罪名併予審判，但其理由內對於上揭公司法第九條第一項之罪部分，如何與經起訴之部分有裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，並未為任何之說明，亦嫌理由欠備。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決認為有牽連犯關係之幫助逃漏稅捐部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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