最高法院一○二年度台上字第二五一五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二五一五號

上訴人

李肆清

上訴人

洪曉熙

上一人選任辯護人

趙元昊律師

上列上訴人等因違反藥事法案件，不服智慧財產法院中華民國一０二年三月二十七日第二審判決（一０一年度刑智上訴字第五七號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十五年度偵字第一七一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人李肆清有原判決事實欄所載違反修正前藥事法第八十二條第二項之常業製造偽藥罪、第八十三條第二項之常業販賣偽藥罪及常業販賣禁藥罪、毒品危害防制條例第四條第四項之製造第四級毒品罪及販賣第四級毒品罪、刑法第二百十六條行使同法第二百十條之行使偽造私文書罪，及刑法第二百十六條行使同法第二百二十條第一項、第二百十條之行使偽造準私文書罪犯行；上訴人洪曉熙有修正前藥事法第八十二條第二項之常業製造偽藥罪、毒品危害防制條例第四條第四項之製造第四級毒品罪犯行，均甚明確，因而比較藥事法、刑法修正前後之規定，適用最有利上訴人二人之修正前規定。李肆清以一常業行為反覆販賣偽藥及禁藥部分，僅論以一情節較重之常業販賣偽藥罪。李肆清製造第四級毒品及販賣第四級毒品、行使偽造私文書、行使偽造準私文書部分，適用連續犯之規定論以一罪。

上開各罪間應依刑法第五十五條想像競合犯規定，從一重依修正前藥事法第八十二條第二項之常業製造偽藥罪處斷。洪曉熙部分應依刑法第五十五條想像競合犯規定，從一重依修正前藥事法第八十二條第二項之常業製造偽藥罪處斷。據以撤銷第一審論處上訴人等罪刑之判決，改判仍論李肆清共同以製造偽藥為常業，處有期徒刑六年；洪曉熙共同以製造偽藥為常業，處有期徒刑五年二月，並為相關沒收從刑之諭知，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就洪曉熙辯稱本件應為台灣板橋地方法院（已更名為台灣新北地方法院）九十四年度訴字第二０七三號其違反藥事法案件（下稱另案，依序經台灣高等法院以九十六年度上訴字第七四七號、最高法院以九十六年度台上字第七五五七號駁回上訴）判決之既判力所及云云，亦詳予說明第一審認定洪曉熙於另案係在民國九十四年一月十九日遭查獲後，因工廠已無法繼續營運，且因租約到期，房東不願續租，洪曉熙乃將檢察官於另案責付其保管之打錠機、PTP 壓錠機等機器運至桃園縣中壢市○○里○○○00○00號處所，交由同案被告徐崇信（通緝中）使用。嗣因李肆清拿幾顆錠劑讓洪曉熙試口味，要求依口味進行調味調色，洪曉熙乃接受委託，向徐崇信借用上開處所，進行包括一粒眠、使蒂諾斯等偽藥之調味及壓錠，足見洪曉熙本案犯行，顯非與另案犯罪出於同一概括之犯意，且自始均在一個預定之犯罪計畫以內所實行。而係在另案遭查獲後，再起爐灶，重操舊業，另行起意為之，其前後兩案之犯行自不能論以連續犯，應予分論併罰，辯護人此部分所辯，尚非可採，俱有卷存證據資料可資覆按。經核並無足以影響判決結果之違法情形存在。

李肆清、洪曉熙雖不服原判決提起上訴。惟查：（一）、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決已敘明李肆清本件製造偽藥、販賣偽藥及禁藥犯行，自策劃、購入原料、調劑製造或購入成品至販賣牟利，前後期間長達一年，扣案之藥品種類繁多，各類藥品數量動輒多達數萬顆，甚至十餘萬顆，而李肆清自承在本案遭查獲前，僅就其所販賣藥品中偽藥使蒂諾斯部分，其進口之原料即有十公斤，約可製作一百萬顆，其已賣出約七、八十萬顆等語，又因所製造及販售藥品之種類繁多、數量龐大，甚且僱請共犯洪曉熙、姜儒鴻（通緝中）分別為其進行藥品之調製、壓錠、包裝、販售，有完整犯罪計畫與分工模式，顯非因偶發性而萌生製造、銷售偽藥及販賣禁藥之犯意。而係反覆以同種類販售行為為目的，以之為長時間持續進行、職業性之社會活動，並恃此收入為重要經濟來源，其此部分犯行應認具有反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，因而據以認定係常業行為。所為論斷，核有卷存證據資料可憑，亦與客觀存在之經驗法則、論理法則無違。自無李肆清上訴意旨所指未立證詳予闡述究係如何恃製造偽藥維生而成立常業犯之理由，而有判決理由不備之違法可言。（二）、原判決就李肆清、洪曉熙所犯之罪，因依想像競合犯之規定從一重論以修正前藥事法第八十二條第二項之常業製造偽藥罪處斷，因該法並無於偵、審中自白減輕其刑之規定，基於整體適用法律，不得割裂適用不同法律之原則，既適用藥事法處斷，自無適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑之餘地，是原判決就李肆清、洪曉熙競合犯製造、販賣第四級毒品輕罪部分，雖未說明其二人於偵查、審判中自白，是否應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。然李肆清、洪曉熙所犯，已依想像競合犯之規定從一重論以修正前藥事法第八十二條第二項之常業製造偽藥罪處斷，其罪名及量刑範圍悉依修正前藥事法第八十二條第二項為據，自與原判決之論罪科刑無影響。不得據執為合法之第三審上訴理由。（三）、洪曉熙雖以其自始即在一個預定犯罪計畫以內，決定接受他人委託製造各種藥品，且本件時間距離另案查獲時間甚近，又在另案偵查期間即開始本件犯罪，本件被查獲時另案猶尚未判決，顯見本件與另案均基於概括之犯意為之，應非另行起意，而為另案確定判決效力所及云云據為上訴，乃就原審採證認事職權之適法行使及原判決已論斷、說明事項，任憑己見，再為事實爭執，泛指為違法，亦非適法之第三審上訴理由。本件李肆清、洪曉熙上開上訴違背法律上之程式，均應予駁回。至原判決認李肆清本件行為同時觸犯藥事法第八十六條第二項之販賣冒用他人藥物名稱、仿單與標籤罪、商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品等不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之違反藥事法重罪部分，上訴不合法，則此等輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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