最高法院一○二年度台上字第二六○六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二六○六號

上訴人

李嘉龍

上訴人

洪聖傑

上列一人選任辯護人

許瑞榮律師

上訴人

鍾文盛

選任辯護人

鄧湘全律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年一月二日第二審判決（一０一年度上訴字第四五二號，起訴案號：台灣板橋地方法院〈現更名為台灣新北地方法院〉檢察署一００年度偵字第一二八四二、一四四四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人李嘉龍、洪聖傑、鍾文盛（下稱李嘉龍等 3人）與不詳姓名年籍「大支董」、「明哥」等成年男子、許新地、夏進輝、大陸籍李成文、大陸籍唐天平（後 4人業經海南省三亞市人民檢察院起訴在案）等人有原判決事實欄所載共同運輸及私運第三級毒品愷他命犯行，罪證明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重均論李嘉龍等 3人以共同運輸第三級毒品罪，李嘉龍、洪聖傑各判處有期徒刑 9年10月，併科罰金新台幣（下同）50萬元；鍾文盛判處有期徒刑7年2月，併科罰金20萬元；並均為罰金易服勞役折算標準及相關從刑之諭知，駁回李嘉龍等 3人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

㈠李嘉龍部分：⑴原判決未具體說明如何審酌被告以外之人於警詢、偵查中之陳述，於作成時之情況為適當之心證理由，有違證據法則且理由不備。⑵李嘉龍震懾於「大支董」集團之報復，遂未於民國100年5月18日偵查中明確陳述共同正犯之成員，然於偵訊後已誠心悔悟而詳細說明運送、私運第三級毒品愷他命之流程，大陸公安自可因而查獲「大支董」成員，自有毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用；且為鼓勵被告供出毒品來源及其他正犯以減低毒品對社會之危害，不應因檢警之怠惰而未能查獲「大支董」，致使李嘉龍未能依上開規定減刑。原判決此部分亦有不適用法則之違失等語。

㈡洪聖傑部分：⑴原判決事實欄記載李嘉龍等3 人之犯罪事實，理由欄僅臚列本案之相關證據方法，未敘明如何形成心證之理由，顯然理由不備。⑵洪聖傑迭於偵、審中自白，且素無前科，因一時失慮受其舅李嘉龍影響而誤蹈法網，犯罪情況顯可憫恕，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，仍維持第一審諭知有期徒刑7年2月之判決，實有不適用法則之違失。⑶依洪聖傑所供，其僅隱約知道可能要運輸愷他命，應係基於不確定故意。原判決認洪聖傑基於直接故意而為本件犯行，致未能依法酌減其刑，自有違誤。⑷依李嘉龍、鍾文盛所證可知，洪聖傑受李嘉龍指示前往租車接運愷他命，並不認識「大支董」等其他成員。原判決未說明何以洪聖傑與「大支董」等其他成員有犯意聯絡，理由亦有不備等語。

㈢鍾文盛部分：⑴原判決認定鍾文盛於偵、審中自白，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，依刑法第六十七條規定，運輸第三級毒品法定刑之上、下限同減之，自應在有期徒刑2年6月以上7年6月以下範圍內量處。原判決竟維持第一審量處鍾文盛有期徒刑 9年10月之判決，自有不適用法則之違誤。⑵刑事警察局偵查員傳真予原審之「海南省三亞市人民檢察院起訴書」之形式是否真正？內容是否屬實？許新地、夏進輝因何原因遭大陸公安拘留等情，原審均未釐清，徒以鍾文盛自白在許新地等人遭大陸公安拘留之後而無供出共犯減刑規定之適用，亦有調查未盡之違誤等語。

三、惟按：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項定有明文。依卷內資料，檢察官、李嘉龍等 3人及其等辯護人在原審準備程序期日，經受命法官詢以對證人林美玉、林孜晏、徐盈庭於警詢、偵查中之證述；證人陳武忠於偵查中證述之證據能力有何意見時，均答稱：「沒有意見，同意引用為證據」（見原審卷第82頁正、背面）；至原審審判期日，經審判長提示上開證人等於警詢、偵查中之陳述時，除李嘉龍經合法傳喚無正當理由不到庭而不待其到庭逕行調查證據及辯論外，洪聖傑、鍾文盛及其等辯護人暨李嘉龍之辯護人亦均答稱：「沒有意見」（見原審卷第 185頁背面）。原判決以李嘉龍等 3人及其等辯護人對於相關證人於警詢、偵查中之證述，已表明同意作為證據，並審酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，證據力亦無明顯過低等由，因認均有證據能力（見原判決第 3頁）。經核並未違反證據法則，亦無理由不備之違法情形。李嘉龍上訴意旨⑴執此指摘，尚難無係適法之第三審上訴理由。㈡毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條第三項運輸第三級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該項規定之立法本旨係基於運輸第三級毒品者，倘供出運輸毒品之來源，因此有效破獲毒品之上游或其他共同運輸毒品之成員，我國偵查犯罪之司法機關將得以有效推展斷絕供給之緝毒工作，有助於遏阻毒品氾濫而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵運輸第三級毒品者自新。因之，該項所稱「因而查獲」，自係指運輸第三級毒品者供出毒品之上游或其他共同運輸毒品之成員之具體人別資料，足使我國偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得運輸該毒品之上游或其他共同運輸毒品之成員之犯罪而言。故縱使運輸第三級毒品者供出其他共同運輸毒品之成員，其他成員並經大陸公安查獲進而經該地區檢察機關起訴，以現今兩岸政治局勢及分治之事實，大陸地區偵查機關尚非我國主權所及之偵查犯罪公務機關，自無上開減刑規定之適用。原判決已說明：憲兵司令部士林憲兵隊早於100年 5月5日李嘉龍被查獲前之100年2月11日起即依法實施通訊監察掌握鍾文盛之相關犯罪事證，而共犯「大支董」仍持續偵辦中尚未查緝到案等情。又許新地、夏進輝因本件共同運輸第三級毒品案件，於100年7月18日即遭大陸地區海南省三亞市公安刑事拘留，早於鍾文盛於100年 8月4日偵查中陳述共犯「船長」為許新地。佐以卷附通訊監察譯文可知，本件犯行乃憲警人員實施通訊監察而查獲，並非李嘉龍、鍾文盛之供述或指認而查獲，自無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用。所為論斷，於法並無不合。又綜合鍾文盛及其辯護人於原審 101年12月18日審判期日及 101年12月18日刑事綜合辯護意旨狀（見原審卷第185、204頁）可知，其等主張鍾文盛於偵查中對「船長」、「馬哥」涉案身分據實以告，進而使中國大陸之偵查機關得以破獲許新地等人之犯罪，應有毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定之適用，並請求向「財團法人海峽交流基金會」、「法務部」函詢「許新地等人是否已遭中國大陸司法機關破獲」之事實。因大陸偵查機關非我國主權所及之偵查犯罪公務機關，許新地等人是否遭大陸機關查獲，與鍾文盛得否適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定無涉，且卷內並無許新地、夏進輝因鍾文盛之供述而遭我國偵查犯罪之公務員對之發動偵查，因而查獲之相關資料，無論「海南省三亞市人民檢察院起訴書」之形式是否真正、內容是否屬實及許新地等人因何遭大陸公安拘留，均不影響鍾文盛所為，尚無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用。李嘉龍、鍾文盛上訴意旨執此指摘原判決有不適用法則及調查未盡之違失，顯非適法之第三審上訴理由。㈢原判決依憑李嘉龍等 3人之自白；證人即國美有限公司負責人林美玉之證述；小客車租賃定型化契約書、汽車行車執照等影本、通訊監察譯文3份、照片10幀、憲兵司令部刑事鑑識中心100年5月5日憲直刑鑑字第0000000000號函附鑑定書影本、內政部警政署刑事警察局100年7月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書影本、入出境資訊連結作業資料 3份、行動電話門號申請使用人資料、車號查詢汽車車籍資料、原判決附表所示扣案物品等證據資料詳為論斷。並說明：⑴洪聖傑於歷次偵、審中均坦承係李嘉龍於（100年）4月初，叫伊幫忙運輸第三級毒品愷他命等語，顯係基於直接故意而運輸第三級毒品，其事後改口懷疑不確定是否為毒品，乃卸責之詞，不足採信。⑵洪聖傑依李嘉龍指示前往租車並載運第三級毒品愷他命，而李嘉龍、鍾文盛與「大支董」、「明哥」等成年男子有運輸及私運第三級毒品之犯意聯絡；「大支董」、「明哥」又與許新地、夏進輝、大陸籍李成文、大陸籍唐天平等人有運輸及私運第三級毒品之犯意聯絡。因共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。因之，李嘉龍等 3人與「大支董」、「明哥」等成年男子、許新地、夏進輝、大陸籍李成文、大陸籍唐天平等人，均有運輸及私運第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等情，以為論斷。其說明與審認俱與卷內訴訟資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，洪聖傑徒憑己見，再為事實上之爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。㈣法院是否適用刑法第五十九條酌量減輕行為人之刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘以行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，而未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，自無違法。原判決已說明洪聖傑上開犯行，在客觀上並未有何顯可憫恕之情狀存在，要無適用刑法第五十九條規定酌減其刑之餘地。洪聖傑上訴意旨⑵據此指摘原判決不適用法則，係就原審職權之行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈤刑法第六十六條為關於減輕行為人宣告刑之標準，且所謂「減輕其刑至二分之一」，乃指減輕之最大幅度，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須減至二分之一，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。本件鍾文盛所犯毒品危害防制條例第四條第三項之運輸第三級毒品罪之法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金」，經依同條例第十七條第二項規定減刑後，原審維持第一審所量處鍾文盛有期徒刑 9年10月，併科罰金50萬元之刑度，核在減輕刑度之範圍內，自無違法可言。鍾文盛上訴意旨⑴指摘原判決量刑不適用法則，殊非合法之第三審上訴理由。李嘉龍等 3人其餘上訴意旨，經核亦係就原審依憑證據所為採證認事職權之合法行使，任意指摘為違法，或僅為單純事實上之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不合。依上說明，李嘉龍等 3人之上訴難認符合首揭之第三審上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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