最高法院一○二年度台上字第三○九八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三○九八號

上訴人

陳秀芬

　　　　　　蔡政龍

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年五月十日第二審判決（一○二年度上訴字第一八一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第二二九八六、二二九八八、二三四八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳秀芬上訴意旨略稱：第一審判決就陳秀芬、莊峻源（已判刑確定）共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分，均量處陳秀芬及同案被告莊峻源有期徒刑一年六月，然原審既已查明陳秀芬所持有之甲基安非他命，係莊峻源向綽號「貢丸」之人取得，則陳秀芬之犯罪情節應較莊峻源為輕，乃原判決就上情未詳予斟酌，並認第一審判決關於量刑之說明，其行文雖有微疵，然與判決本旨不生影響，即逕予駁回陳秀芬之第二審上訴，於法有違云云。上訴人蔡政龍上訴意旨略稱：原審既已查明蔡政龍所持有之甲基安非他命，係莊峻源向綽號「貢丸」之人取得，且蔡政龍係因不願母親陳秀芬施用毒品過量，而與陳秀芬、莊峻源共同持有甲基安非他命，乃原審就上情未詳予斟酌，未依刑法第五十九條之規定對蔡政龍酌量減輕其刑，且其對蔡政龍所量處之刑亦屬過重，於法有違等語。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定陳秀芬與已判刑確定之莊峻源基於持有第二級毒品甲基安非他命二十公克以上之犯意聯絡，於如原判決事實欄一所載時、地，共同持有如原判決事實欄一所示之之甲基安非他命十九包（純質淨重合計97.76 公克），陳秀芬並於如原判決事實欄二所示時、地，施用甲基安非他命一次。嗣蔡政龍與陳秀芬、莊峻源基於持有甲基安非他命二十公克以上之犯意聯絡，於如原判決事實欄一所載時、地，共同持有上開甲基安非他命中之六包（純質淨重合計69.259公克）等情。因而撤銷第一審關於蔡政龍共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分之判決，就該部分改判論處蔡政龍共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上（累犯）罪刑；另維持第一審關於依吸收關係論處陳秀芬共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上（累犯）罪刑部分之判決，駁回陳秀芬就該部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明上訴人二人相關自白各情，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，俱有卷證資料可憑。且查：㈠、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決已說明蔡政龍共同持有甲基安非他命之數量非少，危害社會治安程度非輕，而不依刑法第五十九條之規定予以酌量減輕其刑（見原判決第八頁第一至三行、第七頁第二十四至二十五行）。蔡政龍上訴意旨指稱：原審未審酌蔡政龍本件犯罪之相關情狀，其未依刑法第五十九條之規定對蔡政龍予以酌量減輕其刑，於法有違等語。係以自己之說詞，所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第十一條第四項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，其法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」，原審對上訴人二人所犯上開之罪，於依刑法第四十七條第一項累犯之規定予以加重其刑後，如何認第一審判決依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌陳秀芬之一切犯罪情狀，維持第一審對陳秀芬量處有期徒刑一年六月，駁回陳秀芬在第二審之上訴；及如何依刑法第五十七條各款所列事項，審酌蔡政龍本件犯罪之一切情狀，量處蔡政龍有期徒刑一年，已詳細說明其理由（見原判決理由欄參、一、㈢及第八頁第一至六行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴人二人上訴意旨指摘原判決對渠等量刑過重云云，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。上訴人二人關於共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。又陳秀芬前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則與之有吸收關係之施用第二級毒品部分，係不得上訴於第三審法院之罪，亦應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

G