最高法院一○二年度台上字第四一七○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四一七○號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

丹詠毅

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年六月二十日第二審更審判決（一０二年度重上更㈥字第一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一一０四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、關於被告丹詠毅涉嫌於民國九十三年一月十一日下午四時五分許販賣第一級毒品海洛因予陳國華、同年月二十三日下午一時三十六分許販賣海洛因予林達敏各一次部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決以公訴意旨略以：被告基於意圖營利販賣海洛因之概括犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，連續於：㈠、九十三年一月十一日下午四時五分許，在陳國華位於台中市○○區○○里○○路○○○號住處，將其所有之海洛因販賣予陳國華一次；㈡、九十三年一月二十三日下午一時三十六分許，在台中市四川路與青海路口，以每小包新台幣（下同）二千元之價格，將其所有之海洛因販賣予林達敏一次牟利。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、修正前刑法第五十六條之連續販賣第一級毒品罪嫌云云。經審理結果，認被告此部分犯罪尚屬不能證明，因而將第一審就此部分論處被告罪刑之判決撤銷，改判諭知被告無罪。已綜核卷內全部證據資料，詳加審酌論斷，敘明此部分雖經證人陳國華於警詢、偵查、林達敏於警詢證述在卷，並有通訊監察譯文（下稱監聽譯文）可參，但被告已否認其事，且陳國華、林達敏前開證言與其等於原審所為證言並不一致。

而上開監聽譯文提及要「阿丹」拿海洛因乙節與經原審法院勘驗監聽對話內容亦有出入，該監聽譯文之記載已有可議。監聽譯文就陳國華部分，依被告依序打電話予陳國華、李陽成、陳國華、李陽成，雖見陳國華有催請被告提供東西，但譯文中未見李陽成有提供毒品上手之電話予被告，供被告自行聯絡，該譯文復顯示被告當時確無毒品可供販賣，則被告究從何處取得毒品、何時、地販賣予陳國華，自有可疑。再依調取之陳國華持用行動電話帳單所載通話明細，被告與陳國華通話後，至同日晚間十七時五十四分四十八秒間仍有七次通話紀錄，以當時被告之行動電話在警方依法監聽情況下，倘若被告與陳國華前開七通對話內容，確實關乎被告前開二次通話後，被告輾轉向他人調得海洛因往赴陳國華住處交易，警方焉有不製作譯文，據以詢問證人之可能？又監聽譯文就林達敏部分，被告對林達敏稱聯絡（上手）後會打電話通知林達敏，亦可認定被告接聽電話當時人在豐原，或不便前往台中交付毒品，或因無毒品在身，須與他人聯繫取得毒品，始再三向證人確認「有確定？」取貨後方可與林達敏再次確認交付。

已難憑認被告與林達敏當日確有在四川路與青海路口交易三千元海洛因之事實。以被告當時人在豐原，猶須與他人聯繫後取得海洛因，或委由他人交付毒品，其勢必於上開通話結束後撥打他人電話，甚至再次與林達敏確認交付毒品之時間、地點。然本件除上開通話內容外，未見被告當日另有與他人聯繫或再與林達敏通聯之情，自難以佐信被告確有此部分販賣海洛因犯行。原判決所為論斷，俱有卷存相關陳述及勘驗結果可稽。從形式上觀察，並無判決違背採證法則或理由不備之違法情形存在。

檢察官上訴意旨雖以：㈠、被告此部分罪嫌，業經證人陳國華於警詢、偵查、林達敏於警詢證述在卷，並有監聽譯文可佐，而原審及歷次前審均以前開證言具有「較可信之特別情況」，承認其證據能力。且因二人於警詢接受詢問時，距離案發時間較近，在記憶猶新情形下，一般與事實較相近，且無被告在場，較能坦然陳述，較少受到被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘、收買、請託等外力影響，亦較無時間或動機捏造事實，客觀上亦難認與被告有勾串情事，其陳述應較趨於真實。二人於偵查中亦坦承未遭警察刑求逼供。承辦警員莊聰敏則證稱陳國華、林達敏均為自由陳述，無以不正方法偵訊等語，經第一審勘驗二人警詢光碟，警員均採一問一答方式，且陳述內容與筆錄相符，未見有任何不正方法詢問情事，二人於警詢所供係出於自由意志，自與事實較為相合而具有較可信之特別情況。且該陳述完整，自為證明被告犯罪事實存否所必要，二人等於警詢證述應認有證據能力，自不能因被告否認及陳國華、林達敏嗣後改稱，即全盤推翻二人於警詢之真實性及證據能力。㈡、被告持用0000000000號行動電話於九十三年一月十一日間二次與陳國華持用0000000000號行動電話聯絡販賣毒品，嗣由被告將毒品海洛因持至台中市○○區○○里○○路○○○號陳國華住處以三千元代價販賣海洛因一小包給陳國華。業據陳國華於警詢供述明確，至被告與陳國華雖尚有其他六通電話，但卷內查無此部分監聽譯文，並不影響雙方販賣海洛因事實之認定。至被告與林達敏之監聽譯文顯示，被告於通話中，均未見有進一步聯絡而實際碰面之情形。但原審法院（上訴審）向台中市警察局調取通訊監察錄音光碟，將其內容逐字譯出，並當庭勘驗上開通話中，被告與林達敏既均表示對本次交易「有確定」，且林達敏於警詢亦明確證稱購買之金額為三千元，交貨地點在台中市四川路與青海路口，與上開通話譯文所示完全相符。證人陳國華、林達敏其後於偵查及審理時一再否認與被告交易海洛因，均係迴護被告之詞，原判決不察、遽為被告無罪之諭知，其採證自屬違背經驗法則與論理法則等語。

惟查：犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法第一百五十四條第二項所明定，故被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告有利之認定。又證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。本件原判決已詳為敘明依陳國華、林達敏前後不一之證言及監聽譯文，均無從證明被告有此部分販賣海洛因予陳國華、林達敏犯行，有如前述，其證據取捨及證據證明力之判斷並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自屬事實審採證、認事職權之合法行使。原判決亦非以陳國華、林達敏於警詢之證言無證據能力而排除其證明力。上訴意旨僅以陳國華、林達敏於警詢之證言應出於自由意志、無不正訊問方法等證據能力有無之判斷事項，認陳國華、林達敏警詢之證言因有證據能力，亦應有證明力，且足為本件被告犯罪之證明，無異主張僅以陳國華、林達敏警詢獨立之證言，未經其他證據補強，即應認定被告有此部分犯行，已與證據法則有違，且混淆證據能力與證據證明力之區別，非適法之第三審上訴理由。至原審法院（上訴審）當庭勘驗被告與林達敏上開通話內容，被告雖有提及「有確定喔」

，林達敏則稱「有啦」，但被告同時表示「我聯絡到再打電話給你」等語（上訴卷第八三頁），原判決因而說明依被告所述情形，勢必於上開通話結束後撥打他人電話，甚至再與林達敏確認交付毒品時間、地點，但卷內未見被告當日另有與其他人聯繫或再與林達敏聯絡，自難佐信被告有此部分犯行。檢察官其餘上訴意旨猶就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由，其此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

二、關於被告其餘涉嫌販賣海洛因予林達敏、陳國華、黃添啟（起訴書誤載為黃啟添）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件檢察官不服原判決提起上訴，於上訴書並未聲明僅對原判決關於前述一、部分上訴，應視為對原判決關於此部分，亦提起上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人不服原審判決，於一○二年七月二日聲明上訴，但對此部分均未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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