最高法院一○二年度台上字第四二三六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四二三六號

上訴人

徐千祥

選任辯護人

黃紹文律師

選任辯護人

邱基峻律師

選任辯護人

吳惠娟律師

上訴人

羅 文（原名為羅卓文）

選任辯護人

楊丕銘律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０一年十一月十四日第二審更審判決（一００年度重上更㈢字第一四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第一九０四、二八九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人徐千祥、羅文（原名為羅卓文）違反貪污治罪條例與毒品危害防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，經比較新舊法律規定，改判依行為時牽連犯從一重論處徐千祥共同犯利用職務上之機會詐取財物未遂罪刑，及論處羅文非公務員與依據法令從事於公務之人員，共同犯利用職務上之機會詐欺取財未遂罪刑。已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查㈠、測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實。

故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，且係由審判長、受命法官或檢察官所選任，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性，並符合刑事訴訟法第二百零六條規定之程式者，即屬同法第一百五十九條第一項「法律有規定」得為證據之傳聞例外。本件羅文於民國九十三年七月六日接受內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）所為測謊鑑定，係檢察官經羅文同意後，依法囑託該刑事警察局施測，當時羅文已具保在外，並無被迫接受測謊之疑慮；又測謊當時環境良好、儀器運作狀況正常，鑑定過程亦載於測謊鑑定資料表，羅文於測謊時復簽署測試具結書，同意接受測謊，於測謊時曾要求上廁所及抽煙，並無異常狀況，係始終自願接受測謊。由測謊過程中，測謊人員事前向羅文說明測謊的原理及儀器，事後解釋測謊結果，測謊人員具有適當專業能力。而施測人員為使羅文熟悉正式測謊之運作方式，乃請羅文先進行「數字測試練習（激勵測試）」，再對正式問題練習，其後始正式測試，有激勵測試及正式問題單可稽，並經第一審勘驗測謊光碟屬實，製有勘驗筆錄足佐。原判決依其調查所得，憑以認定本件測謊鑑定報告形式上符合測謊基本程式要件，為有證據能力，業於理由欄甲、壹、三，記明其理由。

經核尚無不合。至其證明力如何，則係另一問題。上訴人二人將兩者混而為一，執以指摘羅文測謊鑑定之證據能力，自難認為適法。㈡、依九十三年二月二十日偵訊筆錄之記載，羅文於當日先後接受檢察事務官詢問及檢察官訊問，原判決說明羅文身體及精神狀況均正常，訊問人員並告知其法律上權利，期間於適當時間給予休息用餐，並無疲勞訊問或其他異常情事。復勘驗影音光碟，記載詢答內容均係羅文所告知，筆錄內容未逸脫其之原意，於最後訊問完畢時，檢察官亦向羅文稱：「你先將筆錄看一遍，看有哪裡沒寫清楚或沒記到的，看有沒有哪裡要改的。」（書記官將綠色紙張送給羅文閱覽，羅文當場逐頁翻閱）。羅文於閱覽筆錄時，指出筆錄記載有誤之處，檢察官請書記官當庭更正完畢，繼於閱覽後，在筆錄上簽名。依光碟之畫面，羅文身體未受拘束，回答神色自然，回答時有時並佐以手勢等動作，有時身體向左右移動各情，上訴人等及其辯護人則對於勘驗結果均表示無意見，有準備程序所為之勘驗筆錄可稽。復說明羅文於九十三年二月十三日至同年六月三日止固受羈押，有其精神上之壓力，惟不必然已影響其精神上自由，參以其前曾多次因另案遭偵查、審訊，是就警、偵訊之程序並非毫無所悉，對其於警、偵訊時自白之效力當知之甚詳，乃認羅文於上揭期日檢察事務官詢問與檢察官訊問時之所為自白，係出於任意性，具有證據能力，要屬有據。羅文上訴論旨以其於交保後之九十三年七月九日因血尿病發至醫院診療乙情，漫稱其於上開期日所為之自白，因身心備受煎熬而不具任意性云云，即無足取。又羅文以被告身分所為關於不利於己之自白，因與徐千祥之權益無涉，徐千祥任意否定其得為證據，亦非合法。㈢、羅文於九十三年二月二十日除以被告身分接受詢問、訊問而為自白外，檢察官另以證人身分使其具結陳述，雖未依刑事訴訟法第一百八十六條第二項之規定，踐行告知有關同法第一百八十一條免於自陷入罪之拒絕證言權，而有疏失之處，惟原判決已說明羅文於為證言之前，既已自白坦承犯行，即令檢察官漏未告知拒絕證言權，實未侵害其不自證己罪之權利，而徐千祥之訴訟權亦未因此受有侵害，依刑事訴訟法第一百五十八條之四所定權衡原則為審認結果，認為羅文上開期日之證詞仍有證據能力，於法並無不合。徐千祥上訴意旨，徒憑一己之見，重為爭執，核非可採。㈣、依原判決事實欄二、三之記載，其中第二段有關「麻豆大麻」一案，固載有羅文向原無意栽種大麻之吳豐裕遊說，吳豐裕始起意栽種之情（該部分與本案無關），然本件即「屏東九如大麻」查獲案，則於其第三段明白記載吳豐裕於前案（麻豆大麻）被查獲後，避走大陸地區，為彌補先前一案遭查獲所受之損失，乃於電話中向羅文稱：要再栽種一批大麻植株等語。羅文得知吳豐裕有意栽種大麻植株，乃與徐千祥基於共同詐取獎金之犯意聯絡，由羅文再向吳豐裕提出種植大麻之事，羅文並主動提議，其可在泰國取得品質更佳之大麻種子，吳豐裕因而決意提供資金，由羅文前往泰國購買大麻種子回台，雙方並協議羅文購得大麻種子後，即交由吳豐裕找尋他人代為栽種成株等情。

理由內並引用羅文供稱「吳豐裕說要再做一批以彌補黃福財被查獲的損失」及吳豐裕於偵查中證稱：「（當時有沒有跟羅卓文說過，要再做一批彌補黃福財？）有，我在大陸以電話聯絡時說的，我在大陸時，羅卓文還打電話問我，大陸那邊有沒有大麻種子的門路，我說我沒有」等各語為說明。則吳豐裕在「麻豆大麻」

案之後，顯然已「起意」再栽種一批大麻以彌補先前損失，待羅文表示其可至泰國購買大麻種子，吳豐裕乃「決意」提供資金供羅文購買大麻種子。是以，吳豐裕栽種大麻顯係出於自己犯罪之意思而為，原判決並未認定係受羅文之挑唆，要無上訴人等所指事實與理由相互矛盾或判決理由不備之情形，亦與吳豐裕另案判決（台灣高等法院高雄分院九十九年度重上更㈡字第八六號）認定之事實不生齟齬。上訴人等各就上情所為之指摘，與卷內證據資料不符，並非適法之第三審上訴理由。㈤、有關查獲本案大麻植株檢舉及緝獲獎金，係由不知情之承辦人員丁嘉慶依規定報轉內政部核發，原判決以其請領流程本在徐千祥犯罪計畫所得支配範圍內，因認丁嘉慶僅為徐千祥之工具，應成立間接正犯，因內政部認為尚有疑義，故詐領獎金雖已報請，但尚未得逞，為未遂犯，其適用法則亦無違誤。是徐千祥此部分上訴所為之指摘，亦難謂正確。㈥、證據之取捨及犯罪事實之認定，係屬於事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則，亦為法之所許。原判決認定羅文因事先已與徐千祥達成可找其他不知情之人栽種成大麻植株，羅文再以秘密證人身分，出面檢舉他人種植大麻，供徐千祥查獲後，向政府詐取查獲大麻植株「檢舉獎金」與「緝獲獎金」，所得「檢舉獎金」由徐千祥分得三成，其餘七成則歸羅文所有之謀議（徐千祥另取得依規定之查緝毒品人員之「緝獲獎金」），以及徐千祥已告知羅文可以找檢察官出具公文使羅文得以順利帶大麻種子回國，羅文才會向吳豐裕稱其可至泰國取得大麻種子交付吳豐裕栽種成大麻植株等情，除據以羅文、吳豐裕之證詞為憑藉外，並參酌羅文係徐千祥之線民，羅文多次檢舉意在圖得獎金，以及徐千祥於查獲本案吳豐裕大麻植株後，即先交付羅文新台幣（下同）十萬元獎金（扣除欠款一萬元，實付九萬元），有徐千祥提款之交易明細表可稽，暨案內其他證據資料，憑為判斷犯罪事實，記明認定理由。並非單憑羅文之證詞為唯一證據，而無上訴人等所指摘之欠缺補強證據之違法。又原判決業已說明台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官葉清財所以同意羅文為秘密證人，並自泰國攜帶大麻種子入境，以及發公函請求財政部關稅總局高雄關稅局（下稱關稅局）、關稅局高雄機場分局與內政部警政署航空警察局高雄分局等相關單位協助羅文通關入境事宜，係為上訴人等所利用，而無共犯行為之論據。並本於證據取捨之職權行使，針對上訴人等所辯本案既經檢察官葉清財核發上述公文，係受檢察官指揮辦案，無串同詐領上述獎金之謀議，以及證人羅文於審判中翻異前供，否認有與徐千祥謀議詐領獎金情事之說詞，何以不足採信之理由，復已論述明白。所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。至羅文固曾向不同警察機關檢舉，仍無礙於其二人有詐領獎金之犯行，亦據原判決論列甚詳。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，不容任意指摘。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。另原判決係併引羅文於九十三年二月二十日、同年八月二十三日及其他期日之供述為證據，而除去八月二十三日之供述，綜合案內其餘全部證據資料而為論斷，仍無礙於同一犯罪事實之認定，即於判決無影響。是上訴人等就該次筆錄之指摘，即無予審酌之必要。依上所述，上訴人等關於違反貪污治罪條例部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又上開得上訴部分之上訴既因不合法而從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係，不得上訴第三審之違反毒品危害防制條例部分之上訴，自無從為實體審判，應併從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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