最高法院一○二年度台上字第四三一一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四三一一號

上訴人

江議民

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年八月十五日第二審更審判決（一○二年度上更㈠字第七九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字第三○六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人江議民有原判決事實欄所載如其附表一（下稱附表一）編號1至3、5 所示四次販賣海洛因予溫文志，如附表一編號4 所示販賣一次第二級毒品甲基安非他命予吳永豐之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人如附表一所示罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，所為論斷，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、上訴人之上訴意旨略稱：㈠本件附表一編號2 部分，上訴人交付溫文志雖係毒品，惟溫文志所還亦是相同數量之毒品，上訴人並未有營利之意圖，此部分行為僅係轉讓毒品，並非販賣毒品，原審適用法則尚有未妥。㈡上訴人假釋中再犯本罪，不構成累犯，原審仍論上訴人累犯，顯已違背法令。㈢上訴人販賣第一級毒品雖有四次，惟金額僅為新台幣一千元至四千元，數額不多，販賣毒品數量亦少（約○．一公克至○．八公克），甚至有部分犯行因被逮捕後未及向購買人收取價金，而同案被告溫文志否認犯罪，尚可依刑法第五十九條規定減輕其刑，上訴人並已坦承犯罪，卻未適用該條規定，原判決適用法律亦有不當。㈣上訴人所犯販賣第一級毒品罪四次，均量處有期徒刑五年六月，另販賣第二級毒品罪一次，量處有期徒刑二年，卻定應執行有期徒刑十六年十月，與鈞院一○一年台上字第三九七號案件亦為販賣第一級毒品共九次，均量處有期處刑七年六月，定應執行刑僅有期徒刑十二年，本件之判決顯屬過重等語。

三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定乃事實審法院得本於職權裁量之事項，如綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可遽認有判決適用法則不當之違法。原判決對其憑何認定上訴人有附表一編號 2所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，業已詳述其憑據及認定理由，並對上訴人之辯解詳為指駁（原判決第五頁至第七頁），上訴人仍以前所辯重為事實之爭執，核非適法之第三審上訴理由。㈡按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。上訴人所犯附表一編號1至3、5所示販賣第一級毒品罪部分，已先後適用毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定予以減輕其刑，尚無情輕法重之憾，亦無另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不得再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，另同案被告溫文志因未依同條例第十七條規定減輕其刑，致有情輕法重之情形，其情狀與上訴人殊異，尚不得比附援引，上訴人仍就原判決已說明之事項，再事爭執，要非適法之上訴第三審理由。㈢按刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。次按刑法第七十九條之一第五項（民國八十六年十一月二十六日修正公布，同年月二十八日施行）明定：經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，該條第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。亦即刑法第七十九條之一第一項，有關二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定「得許假釋」最低應執行之期間，應合併計算之規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期之情形，不適用之。於此情形，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他刑，合併計算得許假釋之最低應執行期間。從而，撤銷假釋執行之殘餘刑期，自應與接續執行之刑期，分別計算其刑期之執行完畢時間。查原判決已說明：「被告前於九十年間至九十七年間，先後犯如事實欄一所載㈠至等十三罪，均經法院判處罪刑確定。其中㈡至㈤所示之罪刑，經台灣新北地方法院以九十三年度聲字第三五二號裁定應執行有期徒刑二年三月確定，並與㈠、㈥之罪刑接續執行，於『九十五年一月二十六日』假釋付保護管束出監（下稱前假釋），因再犯㈦、㈧二罪刑，經撤銷該假釋，應再執行其殘刑有期徒刑『八月二十八日』，嗣㈡至㈧之罪刑，經台灣新北地方法院裁定均應予減刑，其中㈡至㈥之罪刑定應執行刑為一年三月確定。另㈦至之罪刑，經台灣台北地方法院以九十八年度聲字第一三五號裁定應執行有期徒刑五年確定，於九十六年一月三日入監執行，原先執行前假釋撤銷後所餘殘刑八月二十八日，惟因中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日施行後，所犯㈡至㈥之罪刑於減刑後合併僅應執行有期徒刑一年三月，嗣經台灣新北地方法院檢察署以九十六年度執減更字第一九九四號指揮書，執行至九十六年七月十六日刑期期滿；並於同日起執行上開㈦至所定應執行刑有期徒刑五年及上開、之罪所處有期徒刑八月、一月又十五日，復於一○○年九月二十三日假釋出監付保護管束（下稱後假釋），此有本院（原審法院）被告前案紀錄表、台灣新北地方法院檢察署一○一年七月四日板檢玉辛九十五執更一三三三字第二六二一○號函暨被告執行案件資料表在卷可稽（本院更㈠卷第三六至五四頁、第九一頁、第九三至一○一頁反面）。則被告所犯事實欄一所載㈠至㈥之罪，因前假釋遭撤銷後，於九十六年一月三日入監執行殘刑有期徒刑八月二十八日，嗣中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，被告經減刑後，所剩殘刑已於九十六年七月十六日刑期期滿而執行完畢【即被告所應執行之刑期為事實欄一㈠所載有期徒刑五月，加計㈡至㈥減刑後所應執行之有期徒刑一年三月，惟被告已於九十二年十月七日入監執行㈠至㈥所示罪刑，並於九十五年一月二十六日假釋付保護管束出監，加計前假釋遭撤銷後於九十六年一月三日再入監執行殘刑之期間，合計執行之期間已逾減刑後被告所應執行之刑期，經台灣新北地方法院檢察署九十六年度執減更字第一九九四號指揮書執行，以九十六年罪犯減刑條例第十六條規定，認執行至九十六年七月十六日期滿】。故被告於㈠至㈥所示之罪執行完畢後，五年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑（其中販賣第一級毒品之法定刑死刑、無期徒刑部分及販賣第二級毒品之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘有期徒刑、罰金刑部分加重其刑）」（原判決第九頁、十頁）。經核俱與卷內資料相符，原判決論上訴人為累犯，並無適用法則不當之違誤，上訴人上訴意旨所指本件並不構成累犯云云，無非徒憑己意任意指摘，尚難謂係上訴第三審之適法理由。㈣量刑輕重、係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴理由。本件第一審判決業已以上訴人之責任為基礎，並依刑法第五十七條之規定，具體審酌犯罪情狀，所量定之刑，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，原審維持其判決，即不能指為違法，上訴意旨徒憑己見，漫指原判決量刑過重，亦非合法上訴第三審理由，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，至上訴人所陳述其他判決量刑部分，因犯罪基礎事實、所生危害及犯罪動機、目的、手段等，均有不同，於本件自不得比附援引，亦不得據為本件之合法上訴理由。㈤其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘違法；或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認上訴人之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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