最高法院一○二年度台上字第四四○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第四四○號

上訴人

郭秋萍

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十一月二十三日第二審判決（一０一年度上訴字第三二二七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已更名為台灣新北地方法院檢察署〉一０一年度偵字第五四四五、一二九０七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；提起第二審上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，刑事訴訟法第三百六十一條第二項規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第三百六十二條前段所定「上訴不合法律上之程式」

，第二審法院應依同法第三百六十七條前段之規定，以判決駁回之。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案之救濟，則所謂「具體理由」，自應就原審判決如何足以撤銷、應予變更之「事實上」或「法律上」具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實，逐一敘述、記載，必已具體指出原審判決事實認定所憑有如何錯誤，法律適用有如何違誤，形式上足以動搖原審判決，使之成為不當或違法而得改判之事由，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是若上訴人之上訴書狀雖有敘述上訴理由，但僅泛言原審判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原審判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原審判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，以符節制濫行上訴之立法意旨。亦即上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書雖有記載上訴理由，惟未具體敘述第一審判決有何上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴應不符合上訴之法定要件。上訴人郭秋萍不服第一審適用簡式審判程序，對其論以持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑二年十月之判決，提起第二審上訴，其上訴意旨僅略稱：員警雖稱係接獲線報，惟未說明線民究竟是何原因知悉上訴人持有毒品，也未聲請搜索票，是否可據之而認當時警察已有確切根據懷疑上訴人持有毒品，或僅警方主觀上之懷疑？上訴人係主動告知毒品所在，並帶同警方返回住所並交出毒品，已符自首要件；另上訴人供出毒品來源，依毒品危害防制條例第十七條第一項可減輕或免除其刑，依刑法第六十六條但書規定，得減輕至三分之二，第一審仍重判有期徒刑二年十月，顯屬過重等語。然第一審判決業已敘明警方係依線民通報及情資顯示上開地點出入份子複雜等，經綜合判斷，合理懷疑上訴人持有毒品，非主觀之臆測，此自警方係針對上訴人進行埋伏，於上訴人出現時，即上前盤查，並於上訴人使用之車輛搜索毒品，顯有特定之對象及犯行，非於該地點附近漫行搜查、遇人即泛行盤問，益可得證。上訴人於警方對其盤查並進行搜索後，始告知毒品放置所在，顯非對於未發覺之犯罪自首犯行。上訴人於被查獲後，縱帶同警方返回居所搜出其餘毒品，亦與自首要件不符。另第一審判決已說明量定宣告刑所斟酌之事項，核無違誤，上訴人之第二審上訴理由，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，要難謂其上訴書狀已經敘述具體理由，因而以其上訴顯無具體理由而不合法定程式，予以駁回。從形式上觀察，並無任何足以影響判決結果之違背法令情形。

上訴人上訴意旨略以：（一）、本件警員雖稱是經線民舉報，但線民究竟是何原因知悉上訴人持有毒品，當時並未提及，警員亦未詢問，是否可以據此認為當時警員有確切根據懷疑上訴人確實持有毒品，此由警員當時未向法院聲請搜索票之情形可以佐證，警員所謂研判認定上訴人有犯罪嫌疑，究係如何研判？其依據能否獲得合理可疑？抑僅為其主觀之懷疑？原判決未予說明，已有判決理由不備之違法。本件係上訴人在警方無搜索票及無相當懷疑，且未搜得毒品情形下，主動告知毒品在汽車中央扶手底層，警員始順利查扣，上訴人並帶同警員至住處主動交出毒品，本件上訴人應符合自首規定，原判決認與自首規定不符，顯有認定之事實與所採證據、判決理由不相適合，而有認定事實不依證據及理由矛盾之違背法令。（二）、本件上訴人供出毒品來源因而查獲，可依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑，依刑法第六十六條規定，得減輕上訴人之刑至三分之二。即法定刑已減為有期徒刑四月以上二年四月以下，原審仍判處上訴人有期徒刑二年十月，顯屬過重，原判決實有判決不適用法則、適用不當之違背法令。（三）、上訴人於第二審上訴理由已表明本件有自首之適用，第一審未依刑法第六十六條之規定，減輕上訴人之刑三分之二，仍予判處有期徒刑二年十月，顯屬過重，已具體指摘第一審違法、不當，原審卻對上訴人上開第二審上訴理由視而不見，謂上訴人非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表示第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，難謂已敘述具體理由，不經言詞辯論駁回第二審上訴，顯然已剝奪上訴人受憲法第十六條所保障之訴訟基本權及受公平審判權，而有判決不適用法則、適用不當之違背法令，且其所為事實認定與現存證據不符，恐亦有認定事實不依證據及理由矛盾之違背法令等語。

惟查：（一）、刑法第六十二條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之。原判決已敘明第一審依警員蕭臺柱之證言，顯見警方係依線民確切線報及情資，合理懷疑上訴人持有毒品，始決定對上訴人進行埋伏、盤查，非於該地點附近漫行搜查、遇人即泛行盤問，警方顯有特定對象及犯行，非主觀臆測，上訴人應非對於未發覺之犯罪自首犯行，已如前述。且警員蕭臺柱於第一審亦證稱：「（法官問：線報的內容為何？）提到被告的名字及使用的車輛，事實就是持有毒品；（法官問：還沒有到現場之前，就已經鎖定被告涉嫌持有毒品才去現場查緝嗎？）對；（辯護人問：線民當時是明確說被告持有毒品還是說單純懷疑被告持有毒品？）他是說被告持有毒品，但是說我們去一定可以查得到；其實被告的住所我們知道經常有人出入，我們去那邊觀察好幾次了…那裡出入很複雜的，當時線民說這線索我們不感到奇怪。」等語（第一審卷第九十至九一頁），原判決據以論斷警方係接獲線民確切線報而對上訴人持有毒品犯行產生合理之懷疑，自與卷內證據資料一致，此與警員是否已聲請搜索票無關。上訴意旨就此原判決已論述甚明之事項再為事實爭執，指原判決有認定事實不依證據、理由不備及理由矛盾之違背法令，已非適法之上訴理由。（二）、刑之量定，係實體法賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。又刑法第六十六條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」該條但書既云「『得』減至三分之二」而非「應」減輕至三分之二，是其減輕幅度為何，是否減至三分之二，事實審自得本於職權妥為裁量，亦不得任意指為違法。而毒品危害防制條例第十一條第三項之法定刑度為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」就有期徒刑部分，予以減輕後，法定刑為「四月以上不滿七年有期徒刑」（依最大及最小減幅計算），原判決以第一審依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑後，已說明量定宣告刑之斟酌事項，亦無違誤，認其此部分上訴亦非具體理由，經核並無不合。上訴人第三審上訴意旨置原判決上開明白論斷於不顧，復以前開情詞指摘原判決違法，顯未依據卷證資料，就原審以不合法律上程式為由，駁回其在第二審上訴之判決，究有如何違背法令情形，為任何具體指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。依上揭說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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