最高法院一○二年度台上字第四六○一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四六○一號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○二年六月二十七日第二審判決（一○二年度上訴字第三三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一○一年度偵字第一五四、七六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按憲法第十六條規定人民有訴訟之權利，為保障人民此項訴訟權利之實現，自應使人民在訴訟上能受公正、合法及迅速之審判，始符上述憲法規定之理念。被告經第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，如允許檢察官一再上訴，顯有礙被告接受公正、合法及迅速審判之權利，且無以落實檢察官實質舉證責任。刑事妥速審判法為貫澈上述理念，並彰顯最高法院為嚴格法律審之精神，乃於其第九條第一項明文限制檢察官之上訴權，規定除同法第八條情形外，檢察官對於第二審法院維持第一審無罪判決提起上訴之理由，須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。又因刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，與嚴格法律審之精神不符，刑事妥速審判法於第九條第二項復規定：刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。故檢察官對於第二審法院維持第一審無罪之判決提起第三審上訴，若其所舉上訴理由與前揭規定之要件不符者，自應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國一○○年十二月十五日某時，在台東縣○○鄉○○村○○○號住處，以黑鐵管及白鐵管組成槍管，再以木頭為槍托，裝置扳機、撞針後，製成具有殺傷力之獵槍一支（下稱編號１槍枝）。又其於八十九年至九十年間某日，在台東縣○○鄉○○溫泉某處，由不詳姓名之人受贈獵槍一支（下稱編號２槍枝），並於一○一年一月十二日晚上十一時至十二時許，持上開二把獵槍前往上述溫泉附近山上試射。嗣於翌（十三）日凌晨二時三十分許，遇見同村友人即被告乙○○遂一同返回村莊，並委請乙○○代為持有編號２槍枝下山，其後於同年月十三日凌晨三時許在上述溫泉附近為警攔獲等情，因認甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝，及同條例第八條第四項未經許可持有其他可發射金屬具有傷殺力之槍枝罪嫌；乙○○涉犯同條例第八條第四項未經許可持有其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪嫌。惟經審理結果，認為被告等均為排灣族原住民，而甲○○製造及持有自製之獵槍之行為，以及乙○○持有自製獵槍之行為，均無供犯罪使用之意圖且為供作生活工具之用，雖均未經許可而分別製造及持有，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項所明定排除刑罰適用之行為，僅違反行政規定而應處以行政罰之範疇，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述其何以無從形成有罪心證之理由。

檢察官不服原審維持第一審諭知被告等均無罪之判決而向本院提起第三審上訴。其上訴意旨略以：「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第二條第三款關於自製獵槍之規範，係法規命令，法院不得拒絕適用，原判決未適用前揭關於自製獵槍之規定，違反法官依法律審判之憲法原則。申言之：⑴、「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」係依槍砲彈藥刀械管制條例第六條之一第一項、第二十條第三項授權訂定之法規命令，而同辦法第二條第三款規定之「自製獵槍」係內政部於一○○年十一月七日依法修正公告，是上述辦法就原住民自製獵槍之規範，自公告日起已屬法規命令。本件被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行係發生於一○○年十二月期間，自應受「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第二條第三款關於「自製獵槍」規定之拘束。⑵、憲法第八十條規定：法官依據法律審判不受任何干涉，所謂依據法律者，係以法律為審判之主要依據，並非除法律以外與憲法或法律不相牴觸之有效規章均行排斥而不用（司法院大法官會議釋字第三八號解釋文）；又各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束（司法院大法官會議釋字第一三七、二一六號解釋文）。是法院審理案件時，僅於行政函釋有牴觸憲法、法律之疑義時，得表示適當之法律見解，而得拒絕適用，並不包括法規命令。

「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」係槍砲彈藥刀械管制條例授權訂立之法規命令，除該命令之內容與憲法、法律相抵觸，且經司法院大法官宣告無效者外，有拘束全體民眾及各級機關之效力，至於授權命令是否有違反憲法及其母法，其授權之目的、內容及範圍是否具體明確，應由司法院大法官解釋。故「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第二條第三款規定之「自製獵槍」是否符合槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第三項規定之授權目的、內容及範圍，是否符合法律明確性原則，應由司法院大法官解釋，並非法院得直接拒絕適用。⑶、槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所規定之「獵槍」及其他槍砲如何認定，以及本條款之「獵槍」與同條例第二十條第一項所稱「原住民……自製之獵槍」是否相同，均未見該條例有何規定，足認立法者係將何謂「槍砲彈藥刀械」留待主管機關即內政部依其權責自行認定。且同條例第二十條第三項規定「前二項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之」，所稱「前二項」即指同條例第二十條第一項、第二項所稱之「原住民……自製之獵槍」，是主管機關即內政部頒布槍砲彈藥刀械許可及管理辦法，據以許可及管理「原住民……自製之獵槍、魚槍」

，至於內政部如何認定「原住民……自製之獵槍」，既係立法者留待內政部自行決定，本諸憲法所定「五權分立、平等相唯」之原則，自應屬內政部之行政權限，除有牴觸憲法、槍砲彈藥刀械管制條例之疑義得由司法院大法官解釋外，其他司法機關自應尊重。原判決逕自排除「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第二條第三款關於自製獵槍規定之適用，有違憲法第八十條之規定，自屬判決不適用法則。又原判決對於檢察官上訴理由書就此部分之指摘未置一詞，亦屬判決理由不備。此外，槍砲彈藥刀械管制條例第二十條規定「原住民持有自製獵槍」，係個人阻卻刑罰事由，並非犯罪構成要件事實，亦即內政部公告「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第二條第三款「自製獵槍」之規範，並無「事後惡化行為人地位」之情形，原判決認此係犯罪構成要件，應屬誤解，況本件被告等尚可爰引刑法第十六條以減免其刑云云。

綜觀檢察官前揭上訴理由，其係援引憲法第八十條關於法官依法律獨立審判之原則，暨司法院大法官會議對此項原則加以闡釋之相關解釋文（即司法院大法官會議釋字第三八、一三七、二一六號解釋文），主張內政部頒布之「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」係屬法規命令，法官於審判時雖可表示其適當之見解，但不得逕予排斥不用，進而認為原審應適用內政部於一○○年十一月七日就「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第二條第三款關於「自製獵槍」之修正規定，對被告等予以論罪科刑，並據以指摘原判決拒絕適用上述辦法第二條第三款關於「自製獵槍」之規定，致認被告等所為均係槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項所規定排除刑罰適用之範疇，僅屬違反行政規定而應處以行政罰之行為，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，顯違憲法第八十條關於法官依法律獨立審判之原則，而有判決不適用法則及理由不備之違法。惟其援引憲法第八十條關於法官依法律獨立審判之原則及前述大法官會議解釋文意旨，僅係在強調法官有依據法律及法規命令獨立審判之憲法上義務而已，並非謂「原判決所適用之法令」有違背上述憲法原則之情形。而其以內政部所頒布「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第二條第三款關於「自製獵槍」之規定係屬法規命令，作為立論之前提，認為法官於審判時有適用之義務，進而指摘原判決不適用上述規定，有刑事訴訟法第三百七十八條所規定判決不適用法則，及同法第三百七十九條第十四款所規定判決不載理由之違背法令情形；並未具體指摘原審據以為有利於被告等之判決所適用之法令（例如槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項），究有何牴觸憲法或違背司法院解釋及判例之情形，此與指摘原判決有不適用刑法或其他法律之違法情形並無異致，核與刑事妥速審判法第九條第一項第一、二、三款所謂「判決所適用之法令牴觸憲法」、「判決違背司法院解釋」、「判決違背判例」均不相符合。而其所指摘原判決有不適用法則及理由不備之違法情形，均屬刑事妥速審判法第九條第二項所規定檢察官對於第二審法院維持第一審所為無罪判決，不得據以提起第三審上訴之範疇。乃檢察官仍以原判決有不適用法則及理由不備之違法情形，作為提起本件上訴之理由。揆諸前揭規定及說明，其上訴自不合於法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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